quarta-feira, 15 de fevereiro de 2012

DIREITO SUCESSÓRIO COMENTADO

LIVRO V
DO DIREITO DAS SUCESSÕES
TÍTULO 1
DA SUCESSÃO EM GERAL
CAPITULO 1
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros.
Legítimos e testamentários.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.832 do texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
— Projeto de Código Civil —, cujo Anteprojeto teve o Livro V da Parte Especial — Do.
Direito das Sucessões — redigido pelo Prof. Torquato Castro. Ver art. 1.572 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• A sucessão de que trata este artigo é a mortis causa. Com o falecimento do indivíduo,
Abre-se-lhe a sucessão. O patrimônio do de cujus, com o nome de herança, passa aos.
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Seus sucessores. Não se pode falar em herança de pessoa viva — viventis nulla est
/zereditas (= nenhuma herança existe de pessoa viva) —, embora possa ocorrer a.
Abertura de sucessão do ausente, presumindo-se-lhe a morte (art. 26 e s.).
• A herança não é constituída apenas de bens materiais (o terreno, o automóvel, o
(Apartamento), mas representa uma universalidade de direito (art. 91), o complexo de.
Relações jurídicas dotadas de valor econômico. Compreende o ativo e o passivo. E um
Somatório, em que se incluem os bens e as dívidas, os créditos e os débitos, os direitos e.
As obrigações, as pretensões e ações de que era titular o falecido, e as que contra ele.
Foram propostas, desde que transmissíveis. No art. 1.997, diz-se que a herança responde.
Pelo pagamento das dívidas do falecido, e o art. 1.792 menciona que o herdeiro não.
Responde por encargos superiores às forças da herança.
• Porém, não integram a herança relações jurídicas que, embora de conteúdo econômico,
Extinguem-se com a morte do titular, tratando-se de direitos personalíssimos, intuitu.
Personae, como, por exemplo, obrigações de fazer infungíveis (art. 247) — a do pianista,
Que se comprometeu a dar um concerto; a do médico, que ficou de fazer uma cirurgia; a.
Do advogado, que prometeu entregar um parecer; o direito de revogar a doação por.
Ingratidão do donatário, exceto no caso de homicídio doloso do doador (arts. 560 e 561);
O direito de preempção ou preferência (art. 520); o contrato de prestação de serviço (art.
(607); a empreitada ajustada em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro (art.
(626); o mandato (art. 682, II); a constituição de renda, em relação ao credor (art. 806);
Os direitos de usufruto, de uso e de habitação (arts. 1.410,11 1.413 e 1.416).
• No direito romano, os heredes sui et necessarii (como os filhos que estavam sob o pátrio
(Poder) e os heredes necessarii (os escravos libertados no testamento e, ao mesmo
Tempo, nomeados herdeiros) adquiriam automaticamente a herança, desde o momento da
Delação, independentemente de aceitação, e não podiam repudiá-la. Já os heredes
Extranei ou voluntarii (pessoas não incluídas nas categorias acima e que se tomavam
Herdeiros por força da lei ou em virtude do testamento) só adquiriam a herança se
Manifestassem a aceitação, estabelecendo-se um hiato entre a delação e a aceitação,
Período em que a herança ficava sem dono, jacente, à espera de aceitação (hereditas
(Jacens). Sendo equiparada nesse interregno, pelo direito justinianeu, às pessoas jurídicas.
• Na França, desde o século XIII, fixou-se o droit de saisine, instituição de origem.
Germânica, pelo qual a propriedade e a posse da herança passam aos herdeiros, com a.
Morte do hereditando — Le mort saisit te vif O Código Civil francês, de 1804— Code.
Napoléon —. Diz, no art. 724, que os herdeiros legítimos, os herdeiros naturais e o.
cônjuge sobrevivente recebem de pleno direito (son saisis de pIem dmit) os bens,
Direitos e ações do defunto, com a obrigação de cumprir todos os encargos da sucessão.
No Código Civil alemão — BGB —, arts. 1.922 e 1.942, seguindoo direito germânico.
Medieval, afirma-se, igualmente, que o patrimônio do de cujus passa ipso jure, isto é,
Por efeito direto da lei, ao herdeiro.
• O princípio da saisine foi introduzido no direito português pelo Alvará de 9 de
Novembro de 1754, reafirmado pelo Assento de 16 de fevereiro de 1786. O Código Civil
Português, de 1867, já revogado, dizia, no art. 2.011: “A transmissão do domínio e posse
Da herança para os herdeiros, quer instituídos, quer legítimos. Dá-se no momento da
Morte do autor dela”. A mesma solução constou no art. 978 da Consolidação das Leis
Civis, de Teixeira de Freitas. E o Código. Civil de 1916 manteve essa linha, enunciando,
No art. 1.572: “Aberta à sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde
Logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Filiou-se, portanto, ao sistema
Germânico-francês. O vigente Código Civil português, de 1966, abandonou a antiga.
Tradição, afirmando, no art. 2.050, 1: “O domínio e posse dos bens da herança adquirem-se
“Pela aceitação, independentemente de sua apreensão material”. A inspiração veio do
Art. 459 do Código Civil italiano: “L’eredità si acquista con l’accettazione”. Nesses
Países, portanto, a aquisição da herança não se dá por força da lei, mas depende do ato.
Voluntário da aceitação. Porém, tanto o Código Civil português (art. 2.050, 2) quanto o.
Italiano (art. 459) dispõe que os efeitos da aceitação retrotraem-se ao momento da
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Abertura da sucessão.
• Pelo art. 1.784, sob comento, terminando a existência da pessoa natural com a morte
(art. 69, extinguindo-se a personalidade civil, que começou do nascimento com vida (art.
29 abre-se a sucessão, dando-se, no mesmo instante, a transmissão do patrimônio do de.
Cujus. Se há um só herdeiro, este tem o domínio e a posse exclusivos, de tudo; se há.
Mais de um, estabelece-se o condomínio e a composse. A posse dos bens da herança
Transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres (art.
(1.206), ou seja, com os méritos e vantagens ou os vícios e defeitos que apresentava. A
Morte, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrem num só.
Momento. Os herdeiros, por essa previsão legal, tomam-se donos da herança ainda que.
Não saibam que o autor da sucessão morreu, ou que a herança lhes foi transmitida. Mas
Precisam aceitar a herança, bem como podem repudiá-la, até porque ninguém é herdeiro.
Contra a sua vontade. Mas a aceitação tem o efeito — como diz o art. 1.804 — de tornar
Definitiva a transmissão que já havia ocorrido por força do art. 1.784. E, se houver.
Renúncia por parte do herdeiro tem-se por não verificada a transmissão mencionada no
Mesmo artigo (art. 1.804, parágrafo único). Assim, o legislador concilia a transmissão.
Automática e por força da lei da herança, no próprio momento da morte do de cujus, com.
A necessidade de os herdeiros aceitarem a herança e com a possibilidade de eles
Preferirem repudiá-la.
• Em complemento, informe-se que a herança se defere como um todo unitário, ainda que.
Vários sejam os herdeiros. Entre a abertura da sucessão e a partilha, o direito dos coerdeiros,
Quanto à propriedade e à posse dos bens da herança, será indivisível, e.
Regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio (art. 1.791). O Código Civil regula o
Condomínio geral no art. 1.314 e seguinte.
Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicilio do falecido.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.833 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.578 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A sucessão se abre no momento da morte do seu autor e no lugar do último domicilio do
falecido.
• O domicilio da pessoa natural, segundo o art. 70, é o lugar onde ela estabelece a sua
Residência com ânimo definitivo. Independentemente do lugar onde estão os bens ou do
Local em que o óbito ocorreu, o último domicílio do falecido é o foro da sucessão. Aí
Deve ser aberto o inventário e promovida a partilha. Em regra, todos os processos.
Relativos à herança, ou entre os coerdeiros, legatários e terceiros, devem ser ajuizados.
No foro da sucessão. Nas ações em que o espólio for réu é competente o foro do
Inventário.
• A regra do art. 1.785 é, praticamente, universal, e já constava no art. 1.578 do Código.
Civil de 1916.
• O disposto no art. 1.785 deve ser complementado com o art. 96, caput, do CPC, que.
Enuncia: “O foro do domicilio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o
Inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e.
Todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no.
“Estrangeiro”.
• O CPC, no parágrafo único do art. 96, prevê que é, porém, competente o foro: 1 — Da.
Situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; II — do lugar em.
Que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em.
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Lugares diferentes.
Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de ultima vontade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.834 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.573 do
Código Civil de 1916.
• O Código de 2002 põe em primeiro lugar a sucessão legitimas ou ab intestato. O Código
Civil de 1916, art. 1373, diz: “A sucessão dá-se por disposição de última vontade, ou em
Virtude da lei”.
• A sucessão legítima é a que decorre por força exclusiva da lei. O art. 1.829 indica a
Ordem em que devem ser chamados os herdeiros. A sucessão testamentaria toma por
Base às disposições de última vontade feitas em testamento pelo autor da herança (art.
(1.857).
• Estas são as duas formas de sucessão mortis causa reconhecidas pelo direito brasileiro.
Isso não significa que a sucessão seja sempre legítima ou sempre seja testamentária. Em
Determinadas circunstâncias, a sucessão pode ser, ao mesmo tempo, legítima e.
Testamentária, como no caso de o testamento não compreender todos os bens do testador.
(art. 1.788), e de o testador só dispor da metade da herança, por ter herdeiros necessários.
(art. 1.789). A sucessão legítima regulará a situação dos bens que não foram
Mencionados no testamento e resolverá sobre o que vai caber aos herdeiros necessários,
Respectivamente.
Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo
Da abertura daquela.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.835 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.577 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• É a lei em vigor no dia em que o de cujus morreu que rege a sucessão e disciplina todo o
Seu processo.
• A legitimação para suceder é verificada de acordo com a mesma lei. Os sucessores do
Hereditando têm de apresentar os requisitos de legitimação requeridos pelas normas
Vigentes no momento da abertura da sucessão.
Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros.
Legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no.
Testamento e subsiste a sucessão legítima se o testamento caduque ou for julgado nulo.
Doutrina
• Porém, pode haver testamento e este não compreender Iodos os bens do de cujus.
Quanto aos bens não mencionados pelo testador, a sucessão será legítima. Os herdeiros
Legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária, ficarão com a parte da herança de
Que o testamento não tratou (art. 1.906).
• Neste caso, a sucessão será, a um só tempo, legítima e testamentária, e nosso direito se
Afasta do direito romano, que não admitia a coexistência das duas espécies de sucessão.
— nemno pro parte testas et pm parte tntestatus decedere potesi (=~ ninguém pode
Falecer em parte com testamento e em parte intestado). Se o testador, por exemplo,
Tivesse nomeado um herdeiro para a metade dos seus bens, a outra Metade não iria caber.
Aos herdeiros legítimos do testador, mas ao próprio herdeiro instituído no testamento.
(Inst., Liv. 2). Tít. XIV, § 59.
• Na sua parte final, o art. 1.788 estabelece quê subsiste a sucessão legítima se o.
Testamento caducar ou for julgado nulo. Neste ponto, o novo Código Civil incorre na.
Erroniajá verificada no Código Civil de 1916. Nada justifica que a correção não tenha
Sido feita. Analisando o art. 1.575 do Código Civil de 1916—que equivalem à parte final
Do art. 1.788—, Clóvis Beviláqua expõe que sua redação é censurável por discrepar Da.
Técnica jurídica, e por não dar ao pensamento da lei toda a extensão necessária. O
Pecado técnico, diz Clóvis, está em usar do vocábulo “nulo” para significar nulo e.
Anulado; a insuficiência da expressão consiste em reduzir a ineficácia do testamento aos.
Casos de caducidade e nulidade, deixando de mencionar, como se estivessem contidas.
Nessas palavras, as ideias de ruptura e anulação (Código Civil comentado, 3. Art., Livre.
Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 10).
• Realmente, o testamento pode ser nulo e anulável, Mas o testamento pode ser ineficaz porque caducou ou em razão de rompimento...
• Rompe-se o testamento quando sobrevém descendente sucessível ao testador, que não o.
Tinha ou não o conhecia quando testou, se esse descendente sobreviver ao testador (art.
(1.973), ou se o testamento foi feito na ignorância de existirem outros herdeiros.
Necessários (art. 1.974).
• Caducidade ocorre quanto o testamento, embora válido, perde a sua eficácia em.
Decorrência de um fato posterior, como, por exemplo, se o herdeiro nomeado falecer.
Antes do testador, ou se for incapaz ou for excluído, ou se renunciar (art. 1.971); se a.
Instituição estava subordinada a uma condição e esta não se verificou; se o testador não.
Morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque, onde possa.
Fazer outro testamento, no caso dos testamentos marítimo e aeronáutico (art. 1.891), ou.
Se o testador estiver, depois defeito o testamento militar, noventa dias seguidos, em.
Lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se o testamento apresentar as.
Solenidades prescritas no parágrafo único do art. 1.894 (art. 1.895).
• Sugestão legislativa: Pelo exposto proponho ao Deputado Ricardo Fiuza que o art. 1.188
Passe a ter a redação seguinte:
Art. 1. 7881 Morrendo a pessoa sem testamento transmite a herança aos herdeiros
Legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no.
Testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar romper-se, ou for.
Inválido.
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade.
Da herança.

Doutrina
O art. 1.845 enuncia que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o.
Cônjuge, e inova com relação ao art. 1.721 do Código Civil de 1916, que considerava.
Herdeiros necessários apenas os descendentes e os ascendentes. Em complemento, o art.
1.846 dispõe que pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens.
Da herança, constituindo a legítima.
• Entre os herdeiros legítimos. Indicados no art. 1.829, Moam herdeiros necessários ou.
Reservatórios. O testador só pode dispor se tiver tais herdeiros; da metade de seus bens.
— parte disponível —, pois a outra metade é a legítima, a quota do patrimônio.
Destinada, obrigatoriamente, a esses herdeiros forçados. Os colaterais, por sua vez, são.
Herdeiros facultativos: para excluí-los da sucessão, basta que o testador disponha de seu.
Patrimônio sem os contemplar (art. 1.850).
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro,
Quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições
seguintes:
1 — se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por
lei for atribuída ao filho;
II — se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade
do que couber a cada um daqueles
III — se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da
herança;
IV — não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Histórico
• Este artigo não constava no Projeto de Lei n. 634/75, e foi acrescentado por emenda do
Senador Nélson Carneiro. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. Ver Lei n.
8.971, de 29 de dezembro de 1994, art. 2o .
Doutrina
• Este artigo está mal localizado, pois integra o capítulo das Disposições Gerais da
sucessão em geral, e de disposições gerais não trata, como se conclui à simples leitura
do dispositivo. Ele regula a sucessão decorrente da união estável, e devia estar no Título
II — Da Sucessão Legítima, Capítulo 1 — Da Ordem da Vocação Hereditâria.
• Além disso, o art. 1.790 do Código Civil modifica completamente a sucessão entre
companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor — Leis n. 8.971/94 e
9.278/96—, e não havia razão para mudança de atitude tão radical do legislador.
• As famílias constituídas pelo afeto, pela convivência, são merecedoras do mesmo
respeito e tratamento dados as famílias matrimonializadas. A discriminação entre elas
ofende, inclusive, fundamentos constitucionais.
• O companheiro e a companheira ficam em situação de extrema inferioridade, quanto à
sucessão, diante do marido e da mulher Note-se que a herança que pode caber ao
companheiro sobrevivente é limitada aos bens adquiridos onerosamente na vigência da
união estável, o que representa uma restrição de calado profundo.
• Creio ser de toda conveniência promover-se uma reforma legislativa, alterando o art.
1.790, para que a sucessão entre companheiros seja regulada de forma idêntica à
sucessão entre cônjuges, dada a evidente paridade das situações.
• Reconheço, todavia, que essa paridade tem sido questionada, alegando alguns autores
que não é de boa política legislativa igualar a situação dos cônjuges com a dos
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companheiros.
• Em muitos momentos de sua gloriosa luta em prol do desenvolvimento e das reformas
do direito de família, o saudoso Nélson Carneiro teve de ser prudente, humilde, aceitar
avanços que não eram tão significativos, rendendo-se às circunstâncias, às
possibilidades do momento.
• Sugestão legislativa: Consciente disso, e considerando o posicionamento assumido no
Congresso Nacional, em vez de oferecer ao Deputado Ricardo Fiuza minha própria
proposta, vou apresentar — com algumas alterações, a meu ver necessárias — a que foi
oferecida pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família — IBDFAM, colocando-a de
acordo com as limitações à concorrência dos cônjuges com os descendentes (art. 1.829)
e com a emenda que estou propondo ao art. 1.831, que regula o direito real de habitação.
Transijo, enfim, para que o art. 1.790 não fique como está. Pelo exposto, o art. 1.790
deveria ter a seguinte redação:
Art. 1. 790 O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:
1 — em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à
metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens
durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou
se o casamento dos companheiros, se tivesse ocorrido, observada a situação existente
no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641);
II — em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à
metade do que couber a cada um destes;
1
III — em falta de descendentes e ascendentes, terá direito a totalidade da herança
,,
Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova
união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na
herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da
família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar
CAPITULO II
DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO
Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os
herdeiros.
Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e
posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.838 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.580 do
Código Civil de 1916.
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• Aberta a sucessão, a herança, por força da saisine, transmite-se, desde logo, aos
herdeiros (art. 1.784). Ainda que haja pluralidade de herdeiros, a herança defere-se
como um todo unitário, e, até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade
e posse da herança, será indivisível, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio.
Nenhum herdeiro tem direito exclusivo sobre um bem certo e determinado que integra a
herança.
• Qualquer dos co-herdeiros pode exercer os seus direitos compatibilizando-os com a
indivisão (art. 1.314) e exercer atos possessórios, contento que não excluam os dos
outros compossuidotes (mi. 1.199).
• Essa situação perdura até a partilha. Quando esta é julgada, cessa, em regra, a indivisão,
fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito aos bens de seu quinhão (art. 2.023).
A não ser, é claro, que na partilha se decida que algum bem ficará em condomínio entre
os herdeiros, mantendo-se, portanto, o estado de comunhão (art. 2.019, caput, parte
final; CPC, art. 1.117,1).
Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança;
incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse,
demostrando o valor dos bens herdados.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.839 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.587 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No direito romano, e em nosso direito pré-codificado, o herdeiro respondia ultra vires
hereditatis (= além das forças da herança). Se o passivo hereditário superasse o ativo, o
herdeiro estava obrigado a pagar, com seus próprios bens, as dívidas deixadas pelo
falecido. A hereditas damnosa é a herança danosa, ou herança maldita, que podia levar
o herdeiro à ruína econômica.
• Para escapar dessa situação perigosa, o herdeiro aceitava a beneficio do inventário, o
que acabou se tomando uma cláusula usual, e, com isso, ficava resguardado, pois os
encargos da herança seriam pagos pelas próprias forças do acervo hereditário, O
beneficium inventarii foi introduzido no direito romano pelo Imperador Justiniano.
• O Código Civil de 1916 modificou a situação, definindo, no art. 1.587, que o herdeiro
não responde por encargos superiores às forças da herança. Tomou-se ocioso e
desnecessário o expediente de aceitar a beneficio do inventário, pois não se confundem
o patrimônio do falecido e o patrimônio do herdeiro (bonorum separatio).
• Em suma: é a herança que responde pelo pagamento das dívidas do falecido (art. 1.997).
O herdeiro só responde intra vires hereditatis (= dentro des forças da herança). São
separados os patrimônios do autor da herança e do herdeiro.
• Mas o herdeiro deve provar que há excesso, ou seja , que os encargos equivalem às
forças da herança, ou até as superam , è escusada essa prova se houver inventário,
demonstrando o valor dos bens herdados, e, concomitantemente, o montante das dívidas.
Mediante simples confrontação, chega-se ao resultado, sem necessidade de outra prova,
que esta é a mais robusta e segura.
Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem cano o quinhão de que disponha o coFernando
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herdeiro, pode ser objeto. de cessão por esçritura pública.
§ 1o Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou de
direito de acrescer, presumem-se não abrangido
te. . . .
§ 2o É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer
bem da herança considerado singularmente.
§ 3o Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por
qualquer herdeiro, de bem componente do acena hereditário, pendente a indivisibilidade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.840 do Projeto de Lei n. 634/75. Não tem paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Cessão de herança não pode ser feita antes da abertura da sucessão. Não pode ser objeto
de contrato a herança de pessoa viva (art. 426). Cessão de direitos sobre herança futura é
pacto sucessório, negócio jurídico nulo de pleno direito (art. 166, n. II e VII).
• Sendo a herança deferida como um todo unitário, enquanto não ocorrer a partilha,
persistindo a indivisão, cada herdeiro tem direito a uma quotaparte ideal nos bens
deixados pelo de cujus.
• Pela cessão, o co-herdeiro transfere, no todo ou em parte, a outro herdeiro ou a estranho,
o seu quinhão hereditário. A cessão pode ser gratuita ou onerosa, correspondendo à
doação, no primeiro caso, e a compra e venda, no segundo.
• Repetindo o que consta no art. 44, III, do Código Civil de 1916, oCódigo Civil de 2002,
art. 80, II, considera imóvel, para os efeitos legais o direito à sucessão aberta. Ainda
que determinada herança só contenha bens móveis, ou apenas direitos pessoais, é
considerada imóvel para os efeitos legais.
• Permite o art. 1.793 que o co-herdeiro transmita o seu direito à sucessão, bem
como o quinhão de que disponha, exigindo, para tanto, forma especial e solene: a
escritura pública (cf. BGB, art. 2.033, Art. 2). Cessão de direitos hereditários que não
for feita por escritura pública é nula de pleno direito (art. 166,1V). E, se o herdeiro é
casado, é necessária, para a cessão, a autorização do cônjuge, exceto no regime da
separação absoluta (art. 1.647, caput e inciso 1). A falta de autorização, quando
necessária, tornará anulável o ato praticado (art. 1.649).
• O cessionário toma o lugar, assume a posição jurídica do cedente na sucessão do de
cujus, participando do inventário com todos os direitos e deveres do transmitente, e, na
proporção do quinhão hereditário, responde pelos encargos da herança (ef. 8GB, art.
2.382; Código Civil português, art. 2.128). Quando a cessão é feita a estranho, o
adquirente, sem ser herdeiro, entra na comunhão hereditária.
• Em regra, a cessão é negócio jurídico translativo aleatório, pois corre o cessionário o
risco de o quinhão que adquiriu ser preenchido por coisas em quantidade inferior à
esperada. O que o cedente transfere é a sua quota-pane na herança; o que ele garante é a
sua qualidade de herdeiro, e, salvo cláusula expressa em contrário, não se responsabiliza
pelo volume ou extensão do direito hereditário transmitido. E ineficaz a cessão de
direito hereditário sobre bem determinado, sobre qualquer bem da herança considerado
singularmente, como a cessão de direitos, por exemplo, que faz um dos herdeiros, tendo
por objeto imóvel identificado, que integra o espólio (cf. 8GB, art. 2.033, 2).
• Além da cessão de herança, pode ser feita a disposição de bem componente do acervo
hereditário, pendente a indivisibilidade. As duas figuras são inconfundíveis. Mas a
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alienação de bem determinado, que compõe o acervo hereditário, só pode ser feita com
prévia autorização do juiz da sucessão (CPC, art. 992, 1). Sem essa providência, a
disposição é ineficaz.
Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa
estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.841 do Projeto de Lei O: 634/15k Não tem
correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O Código Civil inova ao prever normas especiais para a transferência de direitos
hereditários.
• Até a partilha, o direito dos co-herdeiros é indivisível, regulando-se pelas normas
relativas ao condomínio. O co-herdeiro não pode ceder a sua quota hereditária a pessoa
estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto (cf. art. 504, caput,
primeira pane).
• Pelo mesmo preço, outro co-herdeiro tem preferência na aquisição da quota hereditária.
Mas não há falar em direito de preferência se o co-herdeiro cede a sua quota hereditária
a outro co-herdeiro.
• Mencionando o art. 1.794 que a preferência do co-herdeiro na cessão da quota
hereditária a pessoa estranha à sucessão ocorrerá se ele a quiser, “tanto por tanto”,
pressupõe a onerosidade da cessão. Estão excluídas desse dispositivo e da preferência
que ele estatui as cessões gratuitas do quinhão hereditário.
Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá,
depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e
oitenta dias após a transmissão.
Parágrafo único. Sendo vários os co-herdeiros a exercer a preferência, entre eles se
distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.842 do Projeto de Lei n. 634fl5. Na fase final de
tramitação, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, trocou as palavras
‘‘venda’’ e ‘‘vendido’’ por ‘‘cessão e cedido . Não tem paralelo no Código Civil de
1916.
Doutrina
• A regra contida no caput deste dispositivo corresponde à do art. 504, eaput, segunda
parte (cf. BGB, art. 2.034; Código Civil português, art. 2.130; Código Civil espanhol,
art. 1.067; Código Civil italiano, art. 732).
• Se for violado o direito de preferência do co-herdeiro, poderá este, depositado o
preço, haver para si a quota cedida a estranho. Mas terá de exercer esse direito no prazo
de cento e oitenta dias após a transmissão. Trata-se de prazo de decadência.
• Pode ocorrer que vários co-herdeiros queiram exercer o direito de preferência.
Entre eles se distribuirá o quinhão cedido ilegalmente, na proporção das respectivas
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quotas hereditárias.
Art.. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á
inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão,
para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.843 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver art. 1.170,
caput, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• No CPC, art. 983, prevê-se que o inventário e a partilha devem ser requeridos dentro de
trinta dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos seis meses subseqüentes.
O parágrafo único desse artigo afirma que o juiz poderá, a requerimento do
inventariante, dilatar este último prazo por motivo justo.
• Na prática forense, é comum o atraso do requerimento de inventário. Mas o pedido a
destempo não traz como conseqüência o indeferimento pelo juiz, embora fique o espólio
sujeito a penalidades fiscais. A legislação dos Estados-membros pode instituir multa,
como sanção pelo retardamento do início ou ultimação do inventário (v. Súmula 542 do
STF).
Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá,
sucessivamente:
1— ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da
sucessão;
II— ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais
de um nessas condições, ao mais velho;
III — ao testamenteiro;
IV — a pessoa de confiança do juiz, na falta iu escusa das indicadas nos incisos
antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao
conhecimento do juiz.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.845 do Projeto de Lei n. 634/75. Na fase final de
tramitação do projeto, quando retomou à Câmara dos Deputados, foi acrescentado, no
inciso I: “ou companheiro”, por emenda do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza. Não
tem correspondente no Código Civil de 1916. Ver CPC, arts. 985 e 986.
Doutrina
• O inventariante é o administrador dos bens do espólio e seu representante legal,
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ativa e passivamente, em juízo e fora dele (CPC, arts. 12, V, e 991). O inventariante é
nomeado pelo juiz, obedecendo à ordem do art.
990 do CPC, embora essa ordem não seja absoluta, podendo o juiz alterá-la, havendo
motivos justos. O inventariante, intimado da nomeação, dentro de cinco dias, prestará o
compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo (CPC, art. 990, parágrafo único).
A função de inventariante começa com a assinatura do compromisso e acaba com o
trânsito em julgado da sentença de partilha.
• Entretanto, até que o inventariante preste o compromisso, continuará a herança na
posse do administrador provisório, que representa, ativa e passivamente, o espólio
(CPC. arts. 985 e 986).
• O art. 1.797 indica quem deve ser o administrador provisório da herança.
A ordem é sucessiva.
• Em primeiro lugar aparece o cônjuge ou companheiro sobrevivente, sob a condição de
que estivesse convivendo com o falecido ao tempo da abertura da sucessão. Quanto ao
companheiro, a ressalva é ociosa. pois não há companheirismo (união estável) se estiver
extinta a convivência (art. 1.723).
• Em segundo lugar vem o herdeiro que estiver na posse direta e administração dos
bens. Trata-se de uma situação de fato que pode ser reconhecida pelo juiz. Se houver
mais de um herdeiro nessas condições, a preferência é do mais velho.
• Em terceiro lugar, surge o testamenteiro, ou seja, a pessoa nomeada pelo testador para
dar cumprimento às disposições de última vontade (art.
1.976; CPC. arts. 1.135 e 1.137). Aliás, o testador pode conceder ao testamenteiro a
posse e a administração da herança, ou de parte dela, não havendo cônjuge ou herdeiro
necessário (art. 1.977).
• Na falta ou escusa das pessoas indicadas nos incisos 1 a III do art. 1.797, ou quando
tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz, este poderá
nomear pessoa de sua confiança para exercer a administração provisória da herança.
• Nada obsta a que, em seguida, o administrador provisório seja nomeado inventariante.
Há muita coincidência no elenco das pessoas designadas no art. 1.797 do Código Civil e
no art. 990 do CPC.
CAPÍTULO 111
DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no
momento da abertura da sucessão.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.846 do Projeto de Lei n. 634/75; a emenda n. 470-R, do
Senador Josaphat Marinho, substituiu a palavra “existentes por “nascidas”.
Doutrina
• A regra do art. 1.798 diz respeito à sucessão legítima. Só têm legitimação para suceder
as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertara da sucessão. O herdeiro,
até por imperativo lógico, precisa existir quando morre o hereditando, tem de sobreviver
ao falecido. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf. Código
Civil francês, art. 906; Código Civil italiano, art. 462, Art. 1; Código Civil português,
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art. 2.033.1; BGB, art. 1.923; Código Civil suíço, arts. 539 e 544; Código Civil chileno,
ais. 961 e 962; Código Civil argentino, ais. 3.290 e 3.733; Código Civil mexicano, art.
1.314).
• Entre comorientes não há transmissão de direitos. Se dois ou mais indivíduos falecerem
na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum do~ comorientes precedeu aos
outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos (art. 8o ).
J
• A Lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nasci (mt~2~ segunda parte).
Assim sendo, o conceptus (nascituro)é chamado à sucessão, mas o direito sucessório só
estará definido e consolidado se nascer com vida, quando adquire personalidade civil ou
capacidade de direito (art. 2o , primeira parte). O nascituro é um ente em formação (spes
hominis), um ser humano que ainda não nasceu. Se o concebido nascer morto, a
sucessão é ineficaz.
• Quem não estiver concebido até a data da morte do autor da herança não está
legitimado a suceder Na sucessão testamentária, porém (art 1.799), pode haver o
chamamento do nondum conceptus (pessoa futura, pessoa ainda não concebida).
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
1— os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que
vivas estas ao abrir-se a sucessão;
li — as pessoas jurídicas;
III— as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a
forma de fundação.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.847 do Projeto de Lei n. 634/75.0 inciso 1 é idêntico ao
art. 1.718 do Código Civil de 1916; os incisos II e III não têm paralelos no mencionado
Código.
Doutrina
• Depois de afirmar, no art. 1.798, como regra geral, que estão legitimadas para suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, o Código, no
presente artigo, dispõe que, na sucessão testamentária (art. 1.857 e s.), podem, ainda, ser
chamados a suceder os nondum concepti, as pessoas jurídicas e as pessoas jurídicas
futuras, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
• O art. 1.799,1, corresponde ao art. 1.718 do Código Civil de 1916, verbis:
“São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos
até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas
por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão”.
• Esse preceito tem o objetivo de permitir que se beneficiem os filhos que poderá ter uma
pessoa, ou pessoas, indicadas pelo testador, havendo necessidade de a pessoa ou as
pessoas designadas estarem vivas quando o testador morrer e abrir-se a sucessão. Se
premorrer ao testador a pessoa que iria ter os filhos, a disposição é ineficaz.
• O dispositivo legitima a suceder os filhos, ainda não concebidos (cf. Código Civil
italiano, art. 462, Art. 3; Código Civil português, art. 2.033, 2, a). No art. 1.881 do
projeto primitivo, de Clóvis Beviláqua, que deu origem ao Código Civil de 1916, a
referência era, também, a filhos. No Senado, Rui Barbosa fez a emenda e trocou “filhos”
por “prole”, sem que tenha dado qualquerjustificativa ou explicação para a mudança.
“Prole” tem um significado mais amplo: linhagem, geração, progênie, descendência.
Filho é prole, mas o neto, o bisneto é prole do ascendente.
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• A doutrina pátria, à luz do art. 1.718 do Código de 1916, entende que a prole eventual
não compreende os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador Em meu livro
Testamentos (2. ed., Belém, Cejup, 1993. n. 854, p. 428), opinei que o filho adotivo
devia estar incluído naquela expressão — prole eventual —, não só por força da
determinação expressa do princípio igualitário do art. 227, § 6~, da Constituição Federal
como do disposto no art. 4o do Estatuto da Criança e do Adolescente. Meu
entendimento é reforçado, agora, diante dos arts. 1.596 e 1.626 deste Código Civil.
• As pessoas jurídicas, salvo as de direito público interno — Município. Distrito Federal,
União, referidos no art. 1.844—, não têm legitimação para suceder, na sucessão
legítima. Mas podem ser beneficiadas em testamento, inclusive, pessoas jurídicas
futuras, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
Consoante o art. 62, para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública
ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e
declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
• Salvo o caso de fundação, expressamente mencionado na lei, a pessoa jurídica tem de
existir, precisa ter personalidade no momento da abertura da sucessão. Começa a
existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro (art. 45).
Art. 1.800. No caso do inciso 1 do artigo antecedente, os bens da herança serão
confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
1
§1o Salvo disposição testamentária em contrario, a curatela caberá a pessoa cujo
filho o testador esperava ter por herdeiro, e sucessivamente, as pessoa indicadas no art.
1.775.
§ 2o Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regemse
pelas disposições concernentes à curatela dos Incapazes, no que couber.
§3o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser deferida a sucessão, com os frutos
e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.
§ 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o
herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador,
caberão aos herdeiros legitimos.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.848 do Projeto de Lei n. 634fl5, que, todavia, no § 4’,
previa o prazo de dez anos. Na Câmara, o Deputado Tancredo Neves, atendendo
sugestão do Departamento de Ciências Jurídicas da PUCRJ, na fase inicial de tramitação
do projeto, apresentou a emenda n. 1.005, propondo a redução para uru anO. O Relator-
Parcial, Deputado Celso Barros, ponderou ser muito pouco, e fixou, em subemenda, o
prazo de dois anos.
Doutrina
• Este artigo apresenta inovações com relação ao Código de 1916, e resolve algumas
questões que a doutrina apresentou, com relação à legitimação sucessória da prole
eventual.
• No caso de o testamento contemplar os filhos, ainda não concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou
partilha, a curador nomeado pelo juiz.
• Esse curador é mero depositário e não fiduciário. Não se deve confundir como
alguns autores fizeram sob o regime do Código Civil de 1916— a instituição de filhos
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ainda não concebidos com o fideicomisso. Regulando a substituição fideicomissária, diz
o art. 1.951: “Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por
ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o
direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem,
que se qualifica de fideicomissário”. O art. 1.952, caput, complementa: “A substituição
fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do
testador”.
• O inciso 1 do art. 1.799 admite uma disposição testamentária em favor dos filhos,
ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador Os contemplados,
verdadeiramente, são os próprios filhos, que poderão ser concebidos e nascer. A deixa
não é feita em favor das pessoas indicadas pelo testador, passando, com a morte destas,
a seus filhos, o que seria substituição fideicomissária. O testador como que dá um salto,
passando por cima dos genitores, contemplando os filhos que estes tiverem, e se
tiverem.
• O curador será nomeado pelo juiz. Em princípio, a curatela caberá à pessoa cujo
filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art.
1.797 (a remissão ao art. 1.775 é equivocada). Mas deve ser respeitada a vontade do
testador, em contrário. Imagine o caso em que o disponente tem um irmão, que é seu
inimigo, e, não obstante, beneficia o filho, ainda não concebido, desse irmão, determinando,
todavia, que os bens da herança não devem ser confiados a este, até porque nele
o testador não confia.
• As disposições concernentes à curatela dos incapazes (arts. 1.781 e 1.740) aplicam-se,
no que couber, ao curador que fica incumbido da guarda e administração dos bens
destinados aos filhos, não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador.
• Se os filhos, ainda não concebidos, não puderem mais ser concebidos, pela morte, por
exemplo, da pessoa indicada, que iria gerá-los, a disposição testamentária é ineficaz. Os
filhos, que poderiam ter vindo, não vieram, e é impossível que venham. Frustrou-se a
expectativa. Os bens que seriam desses filhos passam aos herdeiros legítimos do
testador, ao tempo da abertura da sucessão.
• Mas, nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os
frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. O filho, que ainda
não estava concebido, quando nasce com vida, recebe o que lhe foi destinado como se
estivesse vivo ao tempo da abertura da sucessão. Tem, portanto, o direito de saisine,
recebe os bens e os frutos e acessórios desde a data do falecimento do autor da herança
(art. 1.784).
• O art. 1.718 do Código Civil de 1916 recebeu muitas críticas porque não estabeleceu
qualquer regra que limitasse no tempo a situação criada pela disposição testamentária
em favor da prole eventual. A legitimação conferida ao nondum conceptus, na sucessão
testamentária é uma exceção à regra da necessária coexistência do de cujus (no caso, do
testador) e do herdeiro. A disposição testamentária não pode ser executada, com a morte
do testador, e tem de esperar a concepção e o nascimento com vida do filho da pessoa
indicada pelo hereditando. No entretempo, os direitos não tem titular atual, os bens da
herança ficam sem dono. E isso pode durar infinitamente, mantendo-se uma situação de
incerteza, limitando-se a circulação de bens, o comércio jurídico.
• O art. 1.800, § 4’, resolve o problema. Passados dois anos da data da abertura da
sucessão, se não for concebido o herdeiro esperado, a disposição testamentária fica
ineficaz. Os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos
herdeiros legítimos, e desde a data da morte do autor da herança.
• A solução do Código merece aplausos, no geral. Porém, dá origem a outro problema:
jamais será nomeado herdeiro, ou legatário, filho, ainda não concebido, de pessoa que
não possa gerar ou conceber antes de dois anos, contados da data em que morreu o
testador. Se este, por exemplo, deixou bens para o filho, ainda não concebido, de Taísa,
que tem apenas oito anos de idade, e morre o testador logo depois de fazer a disposição
de última vontade, a deixa está irremediavelmente prejudicada, pois a pessoa indicada,
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de tenra idade, não tem possibilidade de conceber um filho no biênio que o Código
estipula. Talvez ficasse melhor se constasse que os dois anos, em que caduca e se
resolve a disposição, fossem contados da abertura da sucessão, ou da época em que
podia a pessoa designada ter o filho, embora, reconheço, a fixação desse momento
apresente alguma dificuldade.
• Como foi dito acima, a remissão que o § 1’ deste artigo faz ao art. 1.775 não está
correta. São as pessoas indicadas no art. 1.797 que devem, no caso, exercer a curatela
dos bens hereditários (cf. art. 1.988, § 1’, do Anteprojeto de Código Civil — revisto
(1973), in Código Civil — anteprojetos, Senado Federal, Subsecretaria de Edições
Técnicas, Brasília, 1989, v. 5, t. 2, p. 422).
• Sugestão legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereço ao Deputado Ricardo Fiuza a
seguinte sugestão:
Art 1.800
1o Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo
filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessiva-mente, às pessoas indicadas no
art. 1.797
Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
1 — a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II— as testemunhas do testamento;
III — o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver
separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV — o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se
fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.849 do Projeto de Lei n. 634/75. Na última fase de sua
tramitação, quando retomou à Câmara dos Deputados, foi introduzida a palavra
“companheiro”, no inciso 1, e substituída a locução “oficial público~~ por ‘tabeliao”, no
inciso IV, por emenda do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza. Ver art. 1.719 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Apontam-se, aqui, casos em que o testador não pode dispor em favor de determinadas
pessoas, em atenção à situação especial em que se encontram, possibilitando influências,
captação dolosa, sugestões, comprometendo a autonomia da vontade do testador,
tomando a disposição suspeita ou duvidosa.
• No inciso 1, proibe-se a nomeação da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento (art.
1.868), como de seu cônjuge ou companheiro, ou de seus ascendentes e irmãos. A fonte
do dispositivo é o art. 1.719, 1, do Código Civil de 1916, que não permite a nomeação
da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge, ou os seus
ascendentes, descendentes e irmãos .
• Omitiram-se, no inciso Ido art. 1.801, os descendentes da pessoa que, a rogo, escreveu o
testamento, o que é injustificável. Essa omissão já vem do anteprojeto de 1972, art.
2.009, 1, continuando no anteprojeto revisto (4973), art. 1.989, 1. Mas não causa muito
prejuízo, poiso art. 1.802 vai remediar a situação, como será visto.
•O inciso 11 veda que sejam nomeadas herdeiras ou legatárias as testemunhas do
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testamento. As testemunhas fiscalizam e acompanham a facção testamentária. Não
podem ter Interesse material no ato.
•O concubino do testador casado não pode ser beneficiado, também (inciso III). A
proibição não abrange a disposição feita pelo testador solteiro, separado judicialmente,
divorciado ou viúvo.
•Não se deve estender o disposto no art. 1.801, LII, aos companheiros. Diante do art.
1.719, 111, do Código Civil de 1916, que traz vedação semelhante, tanto o STF quanto o
STJ fizeram distinção entre concubina e companheira, admitindo a disposição
testamentária, no caso, em favor desta última.
•Se há união estável (art. 1.723), o companheiro pode testar em favor da companheira, e
vice-versa.
•Constituem concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher
impedidos de casar (art. 1.727). Esta é a situação a que se dirige o art. 1.801, III. A
mulher casada não pode beneficiar, em testamento, o seu concubinário; nem o homem
casado pode testar em favor de sua concubina.
•Mas a disposição testamentária é válida, mesmo neste caso, se o testador casado, sem
culpa sua, estiver separado do cônjuge há mais de cinco anos.
•Esse prazo é excessivo, e até entra em contradição com a regra do art. 1.830, que não
reconhece direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro,
estava separado de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa
convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
•E há mais: este Código admite que pessoa casada constitua união estável, se estiver
separada de fato do cônjuge (art. 1.723, § 1~). Parece que não se devia proibir que
pessoa casada, que não convive mais com o cônjuge, nomeie herdeiro ou legatário
alguém com quem não convive, pública, contínua e duradouramente, com o objetivo de
constituição de família —o que é união estável —, mas com a qual mantém relações não
eventuais.
•No inciso IV, aparece o tabelião (arts. 1.864, 1, e 1.868), ou quem faz as vezes deste,
nos testamentos especiais — marítimo, aeronáutico e militar. Realmente, não se pode
admitir que o notário (ou quem exerce funções notariais) perante quem se faz o
testamento, que o escreveu ou o aprovou, seja nomeado, em tal instrumento, herdeiro ou
legatário.
• Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, 1997) expõe que, nesses casos,
encarada a restrição do lado ativo, o testador está apenas impedido, permanente ou
passageiramente, de testar em favor de certas pessoas. Do lado passivo, essas pessoas
não estão legitimadas a receber daquele testador O que há, pois, conclui, é mera
indisponibilidade relativa, circunscrita a determinada relação de natureza pessoal, caso
ou circunstância.
• Por sinal, o Código Civil português, arts. 2.192 a 2.198, regula esta matéria sob o título:
“Casos de Indisponibilidade Relativa”.
• Sugestão legislativa: Pelas razões acima apontadas, encaminho ao Deputado Ricardo
Fiuza proposta para alteração da redação do inciso III do art. 1.801, para que fique
assim:
Art 1.801
1—
II —
III — o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de
fato do cônjuge;
Iv—
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Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas
a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante
interposta pessoa.
Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes,
os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.850 do Projeto de Lei n. 634/75. Na última fase de
tramitação. na Câmara dos Deputados, foi introduzida no parágrafo único a expressão
“ou companheiro”. Ver art. 1.720 do Código Civil de 1916
Doutrina
• O Código fulmina de nulidade as disposições testamentárias em favor das pessoas não
legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou
feitas mediante interposta pessoa.
• O que a lei proibe que se faça diretamente não vai admitir que se alcance com
subterfúgio malicioso, embuste, fraude à norma imperativa, ou com a utilização de
interposta pessoa.
• Note-se, a nulidade é só da disposição testamentária e não de todo o testamento.
• O parágrafo único presume que são interpostas pessoas os ascendentes, os
descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder Tratase
de presunção absoluta, juris et de jure.
• A interposição pode ocorrer por pessoa que não consta no elenco do art. 1.802,
parágrafo único. A nulidade da disposição depende da prova cabal do fato. Porém,
tratando-se de pessoa aludida no citado dispositivo, a interposição resulta de presunção
legal (absoluta) e dispensa prova.
art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.849, parágrafo único, do Projeto de Lei n. 634/75. Não
tem paralelo no Código Civil de 1916. Ver Súmula 447 do 511.
Doutrina
• A disposição testamentária em favor do filho da concubina, que não é filho do testador
casado, considera-se feita a interposta pessoa (art. 1.802, parágrafo único). Por via do
filho, pressupõe-se que o testador casado quer beneficiar, realmente, a concubina.
• Mas o filho da concubina pode ser filho, também, do testador E. assim, não há mais base
ou motivo jurídico ou moral para a proibição. Não se presume que a favorecida seja a
mãe, e tudo indica que é, verdadeiramente, o próprio filho.
• Já era pacífica, nesse sentido, a jurisprudência, editando a Súmula n. 447 do STF: “É
válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do testador com sua
concubina”.
Fernando Henrique de Oliveira
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1096/1247
CAPÍTULO IV
DA ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA
Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro,
desde a abertura da sucessão .
Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro
renuncia à herança.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.851 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há dispositivo
correlato no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Nas anotações ao art. 1.784, vimos que no momento da morte do de cujus abre-se a
sucessão, e, por força da lei, a herança se transmite, desde logo, isto é, automaticamente,
instantaneamente, aos herdeiros legítimos e testamentários . Esses direitos estão
transferidos antes da aceitação. O que era de propriedade e posse do falecido passa a ser,
pela saisine, de propriedade e posse dos herdeiros. Não é, portanto, com a aceitação que
se dá a transmissão. A aceitação é necessária porque ninguém pode ser herdeiro contra
sua vontade, conforme o antigo brocardo: invito non datur beneflcium (= ao
constrangido, ou a quem não quer, não se dá o benefício). A função da aceitação é de
ratificar, confirmar, consolidar, tornar definitiva a transmissão da herança ao herdeiro,
desde a abertura da sucessão.
• O herdeiro pode, porém, preferir não ficar com a herança e, em vez de aceitar, renuncia
a ela. A conseqüência é considerar-se como não verificada a transmissão mencionada no
art. 1.784. Aceitar ou renunciar — jus delacionis — é um direito potestativo do que foi
chamado à herança; o herdeiro tem inteira liberdade para decidir
• Não pode haver renúncia antes da abertura da sucessão. É inválido o repúdio de
herança de pessoa viva.
Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa , faz-se por declaração escrita
quando tácita, há de resultar tão-sainete de atos próprios da qualidade de herdeiro.
§ 1o Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do
finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.
§ 2o Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da
herança, aos demais co-herdeiros.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.852 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.581 e 1.582
do Código Civil de 1916.
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1097/1247
Doutrina
• A aceitação ou adição da herança pode ser expressa ou tâcita. Expressa é a aceitação que
se faz por declaração escrita, não se exigindo forma especial. Tácita ou indireta é a que
resulta de ato próprio da qualidade de herdeiro, de se atuar como tal, de assumir a
posição ou agir como herdeiro Qjm herede gestio). A intenção de aceitar infere-se da
prática de atos inequívocos, como, por exemplo, cobrança de créditos, pagamentos de
dívidas da herança, pedido de abertura ou habilitação no inventário. O Código Civil
italiano tem norma sobre o assunto, bastante esclarecedora, no art. 476: “A aceitação é
tácita quando o chamado à herança pratica um ato que pressupõe, necessariamente, a sua
vontade de aceitar e que não teria o direito de fazer senão na qualidade de herdeiro”.
• Mas os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de
administração e guarda interina não se reputam aceitação. Esses atos denunciam
sentimento humanitário, espírito de solidariedade. Têm o objetivo de remediar situações
urgentes, evitando constrangimentos — como no caso do funeral —, prejuízos,
deterioração, ocupação ilegal ou ruína dos bens. São providências para atender situações
que não podem esperar. E quem as praticar, conforme as circunstâncias, não demonstra
a intenção de aceitar a herança, não está agindo como se fosse herdeiro.
• Entende-se, também, que não aceitou a herança o herdeiro que faz cessão gratuita, pura
e simples, da herança aos demais co-herdeiros.
• No rigor dos princípios, se há cessão de direitos, temos que houve aceitação e posterior
transmissão da herança para os cessionários. Mas a lei considera que não houve
aceitação, pois, no caso, a herança vai ficar com as mesmas pessoas que seriam
chamadas para ocupar a quota do cedente, se este tivesse renunciado (art. 1.810).
• As regras deste Código sobre a validade dos negócios jurídicos se aplicam à aceitação
da herança. A aceitação tem de ser válida. O Código Civil italiano, art. 482, prevê que a
aceitação pode ser impugnada quando ocorreu por efeito de coação ou de dolo, e no art.
483, Art. 1, diz que a aceitação da herança não se pode impugnar se estiver viciada por
erro, O Código Civil português, art. 2.060, dispõe que a aceitação da herança é anulável
por dolo ou coação, mas não com fundamento em simples erro. Essas legislações
seguem princípio já encontrado no Código Civil francês, art. 783.
Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento
público ou termo judicial.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.853 do Projeto de Lei n. 634/75, que mencionava,
entretanto, “escritura” pública, e não “instrumento” público. A mudança decorreu de
subemenda do Relator Parcial, Deputado Celso Barros, na primeira fase de tramitação
do projeto. Ver art. 1.581, caput, segunda parte, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A renúncia da herança é negócio jurídico abdicativo. Não se renuncia a favor de alguém.
O que se pode é ceder para outrem.
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• Não há renúncia tácita: tem de ser expressa, e feita por instrumento público ou
termo judicial. No Código Civil de 1916, art. 1.581, foi dito que a aceitação da herança
pode ser expressa ou tâcita; a renúncia, porém, deverá constar, expressamente, de
escritura pública ou termo judicial. Está melhor do que no presente Código, pois este
prevê que a renúncia deve constar expressamente de “instrumento público” ou termo
judicial. Ora, o instrumento público é o documento escrito expedido por agente estatal
ou delegado do poder público (como os notários e registradores). Tomado como gênero,
o instrumento público compreende várias espécies , como a escritura pública, os
traslados e certidões, os registros públicos, os atos processuais. O termo judicial é um
instrumento público, e o que o art. 1.806 quis dizer t que a renúncia da herança de
constar expressamente de escritura pública ou termo judicial.
• Renúncia por instrumento particular é nula, não vale; renúncia não ~.
• As exigências formais para a renúncia são mais rigorosas do que as previstas para a
aceitação. Esta, em regra, significa acréscimo, ganho, crescimento patrimonial; a
renúncia, quase sempre, é perda, prejuízo, diminuição.
• A renúncia se submete — como a aceitação — aos requisitos de validade do negócio
jurídico. Tem, portanto, de ser válida. Se contiver vícios ou desvios, pode ser nula ou
anulável.
• Se o renunciante é casado, necessita da outorga do cônjuge para a prática do negócio
abdicativo. A herança se considera imóvel e a renúncia equivale à alienação. Mas não há
necessidade do assentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação absoluta
(art. 1.647).
Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança,
poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de
trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por
aceita.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.854 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.584 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Aberta a sucessão, pode haver legítimo interesse de alguém — por exemplo: credor,
legatário, o que vai ficar no lugar do herdeiro se este renunciar — em que o herdeiro
declare se aceita, ou não, a herança. A partir de vinte dias após a abertura da sucessão,
esse interessado poderá requerer ao juiz que marque prazo razoável, não maior de trinta
dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro (jus deliberandi), estabelecendo o Código que
o herdeiro aceitou a herança, se não houver resposta, naquele prazo. Não se trata,
tecnicamente, de manifestação tácita de vontade, pois não houve ato algum do qual se
podia inferir a aceitação: o herdeiro não fez nada e nada disse. Trata-se, sem dúvida, de
uma hipótese em que o silêncio funciona como manifestação de vontade.
• O Código Civil português, para situação semelhante à regulada neste nosso art. 1.807,
prevê, também, que a herança tem-se por aceita (art. 2.049, 2). Mas o Código Civil
italiano decide que se o herdeiro a quem foi fixado um prazo para declarar se aceita ou
renuncia a herança nada diz, perde o direito de aceitar (art. 481).
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Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a
termo.
§ 1o O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a
herança; ou, aceitando-a, repudiá-los.
§ 2~ O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário,
sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que
aceita e aos que renuncia.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.855 do Projeto de Lei n. 634/75. O § 2o não tem
paralelo no Código Civil de 1916; o capu te o § 1o correspondem ao art. 1.583.
Doutrina
• A aceitação e a renúncia têm de ser puras e simples. Não são admitidas condições, nem
termos (arts. 122 e 131). O herdeiro ou “pega ou larga”, ou diz sim ou diz não.
• Não se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. Ou se aceita a
herança toda, ou não se aceita.
• Mas o herdeiro pode ter sido beneficiado com legados no testamento do de cujus. Dada
a diversidade de causas, o herdeiro está autorizado a aceitar os legados e renunciar à
herança, como pode aceitar a herança e repudiar os legados.
• Pode ocorrer, ainda, de o herdeiro ser chamado, na mesma sucessão, sob títulos
sucessórios diversos, ocorrendo dupla vocação hereditária, como o descendente que tem
a legítima, e foi contemplado no testamento do pai com a metade disponível deste (art.
1.849). Tal herdeiro pode renunciar à herança que adveio da sucessão legítima,
aceitando a herança decorrente da sucessão testamentária e vice-versa.
Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de
aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição
suspensiva, ainda não verificada.
Parágrafo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação,
desde que concordem em receber a segunda herança , poderio aceitar ou renunciar a
primeira.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.856 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput, ver
art. 1.585 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.
Doutrina
• O direito que tinha o falecido de aceitar, e que não exerceu porque morreu antes de fazêlo,
passa, por sua vez, aos próprios herdeiros. A não ser que se trate de vocação adstrita
a uma condição suspensiva, ainda não verificada. A nomeação de herdeiro, ou legatário,
pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo
motivo (art. 1.897). Se a vocação hereditária estava subordinada a uma condição
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suspensiva (art. 125), e o evento futuro e incerto ainda não ocorreu, não havendo,
portanto, o implemento da condição, vindo o herdeiro a falecer antes que isso ocorra, a
liberalidade caduca, o favorecido não herda nada e nada transmite aos seus sucessores.
• O poder de aceitar, que tinha o herdeiro falecido, só se transmite aos seus próprios
herdeiros se eles aceitarem a herança do dito herdeiro falecido
— a segunda herança, como diz o art. 1.809, parágrafo único—, e, então, poderão
decidir se aceitam a primeira herança, ou se renunciam a ela.
Art. 1.810. Na sucessão legitima, a parte do renunciante acresce a dos outros
herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.587 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.589 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Como será visto no artigo seguinte, o herdeiro que renuncia é considerado como se não
tivesse sido chamado, como se nunca tivesse sido herdeiro.
• Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma
classe. Se o de cujus tinha quatro filhos, e um deles renuncia à herança, a quota do
renunciante vai para os outros três filhos. Porém, se o renunciante era o único herdeiro
de sua classe — tratava-se, por exemplo, do único filho do falecido —, a herança se
devolve aos herdeiros da classe subseqüente — os ascendentes do autor da herança,
observado, entretanto, o artigo seguinte.
• Na sucessão testamentária, a questão se resolve nos arts. 1.941 e 1.944 (direito de
acrescer) ou no art. 1.947 (substituição).
Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém,
ele for o único legitimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe
renunciarem a herança, poderio os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por
cabeça.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.858 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.588 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o herdeiro renuncia à herança, ninguém pode suceder no lugar dele, pelo direito de
representação (art. 1.851). A parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da
mesma classe, ou se devolve aos da subseqüente, se o que renunciou era o único
herdeiro de sua classe (art. 1.810).
• Pode ocorrer de o renunciante ser o único legítimo de sua classe, ou de todos os outros
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da mesma classe renunciarem a herança. Aí, poderão os filhos vir à sucessão, não pelo
direito de representação, mas por direito próprio, e por cabeça. Assim, o filho único do
de cujus, que renunciou à herança, pode ter filhos, que são netos do falecido. Esses netos
virão à sucessão, não como representantes do renunciante, mas por direito próprio, e por
cabeça.
Art. 1.812. São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.859 do Projeto de Lei n. 634/75. O Código Civil de
1916, art. 1.590, permite a retratação da aceitação e da renúncia, neste caso, quando
proveniente de violência, erro ou dolo.
1
Doutrina
• O Código Civil de 1916, art. 1.590, permite a retratação da aceitação “se não resultar
prejuízo a credores”, bem como afirmava ser “retratável ” a renúncia, quando
proveniente de violência, erro ou dolo, portanto, de vícios do consentimento, e não seria
caso de retratação, mas de anulação.
• Este Código modifica a situação, inovando, e prescreve o princípio da irrevogabilidade,
tanto da aceitação quanto da renuncia da herança. Parece que assim ficou melhor,
atendendo as exigências da certeza e segurança do comércio jurídico (cf. arts. 2.061 e
2.066 do Código Civil português).
Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança,
poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.
§ 1o A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao
conhecimento do fato.
§2o Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente,
que será devolvido aos demais herdeiros.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.860 do Projeto de Lei n. 634/75, mas não tinha,
originariamente, o § 1o , que foi introduzido por emenda, na Câmara dos Deputados, na
fase inicial de tramitação do projeto. Ver art. 1.586 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Na forma do art. 391, pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do
devedor. O CPC, art. 591, dispõe que o devedor responde, para o cumprimento de suas
obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas
em lei.
• Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, estes poderão,
com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. A habilitação dos credores
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1102/1247
se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato, e esse prazo é
decadencial.
• A possibilidade da aceitação da herança pelos credores do que renunciou à herança é
uma forma de impedir expediente falacioso e fraudulento,
garantindo aos credores a possibilidade de serem pagos com os bens da herança. É uma
solução que se aproxima da ação pauliana, quando ocorre fraude contra credores (arts.
158 e 159).
• Uma vez pagas as dividas do renunciante, se houver remanescente de sua respectiva
quota, a sobra não vai beneficiar os credores, obviamente, nem passa para os herdeiros
do renunciante, mas será devolvida aos demais herdeiros, observados, conforme ocaso,
os arts. 1.810 e 1.811.
CAPÍTULO V
DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
1— que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou
tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro,
ascendente ou descendente;
II — que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou
incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III — que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da
herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.861 do Projeto de Lei n. 634/75. No período inicial de
tramitação do projeto, na Câmara, o Relator Parcial, Deputado Celso Barros, apresentou
subemenda retirando do inciso 1 o complemento nominal “crime” de homicídio, e, no
inciso 11, criticou o emprego do verbo “acusarem” — que podia referir-se a ato
posterior àmorte do autor da herança —, sugerindo a expressão “houverem acusado”,
que ficou, afinal. No Senado, a emenda n. 47 1-R, do Senador Josaphat Marinho, incluiu
no inciso 1 a expressão “co-autores ou partícipes” e os termos “companheiro” e
“ascendente”; no inciso 11, a palavra “companheiro”. Ver art. 1.595 do Código Civil de
1916.
Doutrina
• São os excluídos da sucessão os herdeiros e legatários que tiverem praticado atos
criminosos, ofensivos e desabonadores, extremamente graves,
1
contra a pessoa, a dignidade ou os interesses do autor da herança ou de membros da
família deste.
• Os casos em que pode ocorrer a exclusão da sucessão são só os apontados na lei,
indicados exaustivamente nos três incisos do art. 1.814. A exclusão é uma pena civil. A
interpretação dos dispositivos que a regulam tem de ser restrita — o que não quer dizer
que se deva escravizar à letra da norma
não se compartecendo o tema com analogias e ampliações.
• O inciso 1 trata da hipótese em que o herdeiro ou legatário praticou crime de homicídio
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doloso, ou tentativa de homicídio, contra a pessoa de cuja sucessão se trata, ou contra
pessoas da família do hereditando: cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.
• O Código Civil francês, art. 727, Art. 1, e o português, art. 2.034, exigem a condenação
criminal para que o indigno seja excluído da sucessão. Nem o Código Civil brasileiro de
1916, nem o presente, mencionam o pressuposto da condenação criminal. É possível,
portanto, no juízo cível, ser verificada a situação e declarada por sentença a exclusão do
indigno. Porém, se no juízo criminal ocorrer a absolvição do acusado, recortecendo-se
em seu favor uma excludente de responsabilidade, não pode, no cível, pelo mesmo fato,
ser excluído da sucessão, podendo invocar-se, inclusive, o art. 935: “A responsabilidade
civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do
fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no
juízo criminal” (ver, ainda, art. 188 deste Código e art. 65 do Código de Processo
Penal).
• Podem ser excluídos, ainda, os herdeiros e legatários que houverem acusado
caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em cnme contra a sua honra,
ou de seu cônjuge ou companheiro.
• Finalmente, consideram-se indignos de suceder os que, por violência ou meios
fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens
por ato de última vontade. São atitudes que afrontam um dos princípios do direito
sucessório, que é o da liberdade testamentária. Quem usou de violência, física ou moral,
pressão, fraude, artifícios maliciosos, impedindo, prejudicando ou obstando o autor da
herança de fazer, modificar, revogar o testamento ou codicilo (art. 1.881), deve ser
excluído da sucessão.
Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário , em qualquer desses casos de
indignidade, será declarada per sentença.
Parágrafo único , O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário
extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão .
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.862 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.596 e 178,
§ 9o , IV, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Apesar de ter praticado algum daqueles atos taxativamente enumerados no artigo
anterior — ainda que seja o de maior graveza e que enseja a maior repulsa, o homicídio
doloso —, a exclusão do herdeiro não se opera ipso jure, não se dá de pleno direito, não
ocorre por força exclusiva da lei. Há necessidade de ser intentada ação, com o objetivo
de excluir o prevaricador, e a pena civil, com o reconhecimento da indignidade, tem de
ser declarada em sentença judicial.
• O Código Civil de 1916, art. 1.596, menciona que a ação só pode ser movida por
quem tenha interesse na sucessão — o co-herdeiro, o legatário, por exemplo. O Código
de 2002 não faz a ressalva. Terá havido mero esquecimento, simples omissão ou
mudança de entendimento do legislador? Verdadeira a última hipótese, se o ato
praticado é criminoso, estar-ia legitimado o Ministério Público.
•Observe-se que o Senador Fernando Henrique Cardoso, quando o projeto tramitava no
Senado Federal, através da Emenda n. 357, pretendeu acrescentar o § 2o a este artigo,
com a redação seguinte: “Não existindo herdeiro legítimo ou testamentário, legitimado
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1104/1247
para a propositura da ação, a mesma competirá ao Ministério Público”, explicando que
não seria justo nem moral que o indigno se aproveitasse, por ausência de quem possa
promover a sua exclusão judicial da herança ou legado recebidos, daquele que sofreu o
ato de indignidade. Ao relator-geral, Senador Josaphat Marinho, porém, pareceu
excessivo conceder tal poder ao Ministério Público, alegando que este teria até
dificuldade de obter provas idôneas para o procedimento judicial. A emenda do Senador
Fernando Henrique foi rejeitada, lamentavelmente. Ficou o Código sem previsão
expressa, o que não exclui, a meu ver, com base nos princípios gerais, a atuação do MP,
até por ser este o guardião da ordem jurídica (CF, art. 127), e há, sem dúvida, interesse
público e social de evitar que um filio desnaturado que assassinou seu próprio pai, venha
a se beneficiar da fortuna que este deixou, por falta de algum outro herdeiro ou
interessado em mover a ação para excluir da sucessão o parricida. Eventualmente , essa
herança pode até caber ao Poder Público, no caso de não existirem outros parentes,
cônjuge ou companheiro do de cujus.
• O direito de ingressar com a ação, com vistas à exclusão do herdeiro ou legatário, está
submetido a prazo de decadência, de quatro anos, contados da abertura da sucessão.
Esgotado esse prazo, a demanda não pode mais ser apresentada, e a situação se
consolida. O herdeiro não pode mais ser atacado.
• A ação tem de ser proposta em vida do que praticou o ato passível de exclusão da
herança. Se ele morrer antes de ter sido iniciada a ação, esta não é mais possível, embora
possa prosseguir, se foi apresentada antes de o indigno falecer.
Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro
excluído sucedem, como se de morto fosse antes da abertura da sucessão.
Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à
administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão
eventual desses bens.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.863 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.599 e 1.602
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Como pena civil que é, os efeitos da exclusão são pessoais, não se projetando a
toda a estirpe do indigno. É o princípio da responsabilidade pessoal, consagrado, aliás,
na Constituição Federal, art. 5o , XLV. Declarado por sentença o afastamento, o indigno
é tido como se tivesse morrido antes da abertura da sucessão. Por conseguinte, os
descendentes do herdeiro excluído sucedem no lugar dele, pelo direito de representação
(art. 1.851), aplicando-se o velho brocardo: nullum patris delictwn innocenti filio poena
est (= nenhum crime do pai pode prejudicar o filho inocente) (cf. Código Civil espanhol,
art. 761; português, art 2.037,2, italiano, art. 467, Art. 1; suíço, art. 541; argentino.
3.301; alemão , art 2 344, Art. 2).
• Note-se a diferença: o que renuncia à herança é reputado estranho à sucessão, é
tido como seja mais tivesse sido herdeiro (arts. 1.810 e 1.811); o excluído da sucessão
ou indigno de suceder é considerado como se morto fosse antes da abertura da sucessão,
abrindo-se exceção ao principio do direito sucessório de que não se pode representar
uma pessoa viva — viventis nulla est representatio.
• Os filhos do excluído da sucessão são chamados à herança, e caberão a eles os bens que
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seriam do indigno. Este, porém, não terá direito ao usufruto e à administração de tais
bens — se seus filhos forem menores —conforme previsto no art. 1.689, querendo a lei
evitar que o excluído acabe se beneficiando, indiretamente. Não terá direito, por maior
razão, à sucessão eventual desses bens. Se o excluído, futuramente, for herdeiro do filho
que vem a falecer, não terá direito a suceder nos bens que o filho adquiriu na herança da
qual o pai havia sido afastado.
Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de
boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença
de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe
perdas e danos.
Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e
rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser
indenizado das despesas com a conservação deles.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.864 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.600 e
1.598 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Copia-se, aqui, a solução já encontrada no art. 1.600 do Código Civil de 1916, e se
justifica pelo fato de o indigno, antes da sentença que o exclui, aparecer diante de todos
como verdadeiro herdeiro. A aparência e a boa-fé de terceiros são reconhecidas pela lei.
Consideram-se válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé,
bem como os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença
de exclusão.
• Se a alienação é gratuita, este artigo não incide, nem, muito menos, se o terceiro agiu de
má-fé, associando-se ao indigno para fazê-lo escapar das conseqüências legais.
•Mesmo validando a alienação anterior, o art. 1.817 dá direito aos herdeiros, quando
prejudicados, de acionar o excluído , cobrando-lhe perdas e danos (arts. 186. 402 e 927).
• Tirante a ressalva contida no caput do dispositivo, o certo é que a sentença de exclusão
tem efeito ex tunc, retroage à data da abertura da sucessão. O herdeiro excluído é
obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido.
Não obstante Má para evitar o enriquecimento sem causa (art. 884) dos co-herdeiros. o
declarado indigno tem direito a ser indenizado das despesas de conservação que tiver
regularmente feito.
• Como se disse, o indigno tem obrigação de restituir os frutos e rendimentos que
dos bens da herança houver percebido. Tem, obviamente, de restituir os próprios bens.
O art. 2.037, 1, do Código Civil português afirma que, declarada a indignidade, a
devolução da sucessão ao indigno é havida como inexistente, sendo ele considerado,
para todos os efeitos, possuidor de má-fé dos respectivos bens.
• Antes da sentença de exclusão, o indigno é herdeiro. O que ele não pode é, com a
exclusão da herança, ficar com os bens hereditários e os frutos e rendimentos deles.
Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 3. ed., São Paulo, 1984, t. 55, § 5.602, p.
128) expõe que, com a eficácia sentencial, o indigno deixa de ser herdeiro, ex tunc: foi,
porém não é mais. No direito romano já se dizia: indignuspotest capere, sednonpotest
retinere (= o indigno pode receber, mas não pode reter). Os bens que o declarado
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indigno recebeu e tem de restituir à herança chamam-se bens ereptícios.
Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança
será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressa-mente reabilitado em testamento,
ou em outro ato autêntico.
Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em
testamento do ofendido, quando o testador, ao testas já conhecia a causa da indignidade,
pode suceder no limite da disposição testamentária.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.865 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao
caput, ver art. 1.597 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.
Doutrina
• O que praticou algum ato, dentre os enumerados no art. 1.814, e que determinam a
exclusão da sucessão, poderá, não obstante, ser admitido a suceder, se o ofendido o tiver
expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.
• A reabilitação do indigno — também chamada perdão ou remissão — não pode ser
tácita. Por mais que se reconciliem o ofendido e o indigno, dando, mesmo,
demonstrações públicas de convívio afetuoso, isso não basta. Só em escritura pública ou
em testamento — sob qualquer de suas formas
a reabilitação pode ser feita, tratando-se de exigência substancial. O perdão tem de ser
explícito, inequívoco, diretamente manifestado.
• A reabilitação do indigno, como foi visto, só pode constar e ser válida e eficaz em
testamento ou em outro “ato autêntico”, e esta última expressão aparece no art. 1.597 do
Código Civil de 1916, que a copiou do art. 1.317 do Cede Napoléon. Na França, acte
autozentique é aquele que é recebido por oficiais públicos que têm o direito de dar fé no
lugar em que o ato foi redigido, com as solenidades requeridas.
• Mas “ato autêntico”, em nosso vocabulário jurídico, é locução que suscita ambigüidade,
imprecisão. No regime do Código de 1916, a doutrina nacional, por suas mais
expressivas figuras, expôs que ato autêntico é o lavrado por oficial público, é o
instrumento público, ou a escritura pública (cf Clóvis Beviláqua, Código Civil
comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr Francisco Alves, 1935, v. 6, p. 49; Hermenegildo
de Barros, Manual do Código Civil brasileim, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918, v. 18,
n. 223, p. 361; Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5. cd., Rio de Janeiro, Freitas
Bastos, 1964, v. 1, n. 86, p. 107; Orlando Gomes, Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1997, n. 35, p. 33; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 432, p. 36).
• O que o art. 1.818 chamou de “ato autêntico”, sem dúvida, é a escritura pública, e
melhor ficaria se tivesse utilizado a denominação própria e inequívoca.
• Pode acontecer de o indigno ser beneficiado em testamento do ofendido, quando o
testador já conhecia a causa da indignidade. Não havendo reabilitação expressa, não
constando no testamento o perdão, a situação não muda. Mas o indigno será chamado a
suceder no limite da disposição testamentária.
• O estatuído no parágrafo único do art. 1.818 não tem similar no Código Civil de
1916, e a fonte deste dispositivo é o art. 466, Art. 2, do Código Civil italiano, em que se
inspirou, igualmente, o art. 2.038, 2, do Código Civil português.
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CAPÍTULO VI
DA HERANÇA JACENTE
Art 1.819. Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo
notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficado sob a guarda
e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou
à declaração de sua vacância .
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.866 do Projeto de Lei n. 634/75. Na Câmara dos
Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, foi aprovada emenda trocando a
expressão “herdeiro sucessível” por “herdeiro legítimo”. Ver arts. 1.591 e 1.592 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No direito romano, entre a abertura da sucessão, com a delação da herança , e o
momento em que o herdeiro (extraneus ou voluntarius) aceitava a sucessão, havia,
naturalmente, um intervalo, em que a herança ficava sem dono, jazia à espera da
definição, sendo chamada hereditas jacens — herança jacente.
• Herança jacente, no direito brasileiro, tratada neste artigo, tem outro significado. Diz-se
jacente a herança quando o seu autor falece sem deixar testamento, nem herdeiro
legitimo notoriamente conhecido.
• Por força da saisine (art. 1.784), desde a morte do sucedido, a herança se transmite aos
herdeiros legítimos e testamentários. Se, todavia, o de cujus não deixou testamento, e
não há herdeiro legítimo notoriamente conhecido, instala-se uma situação de crise,
gerando dúvidas, insegurança. Os bens da herança não têm titular cedo, conhecido,
atual, e a lei intervém para que não haja usurpação de bens, para que o patrimônio não
se deteriore, não se perca, conservando-o, até para que seja entregue, depois, a quem de
direito, que, inclusive, pode ser o Estado, se a herança for declarada vacante (art. 1.822).
Para remediar o problema, evitando que ele se prolongue no tempo, os bens da herança
são arrecadados, ficando sob a guarda e administração de um curador (CPC, arts. 1.142
e s.). Esse curador é nomeado pelo juiz, e a ele cabe a guarda, conservação e
administração da herança jacente, representando-a em juízo e fora dele, com assistência
do órgão do Ministério Público.
O curador exercerá a guarda da herança jacente até a sua entrega ao sucessor
devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância. A situação de jacência, pois, é
transitória. Se, nesta fase, o herdeiro aparece e se habilita, não há mais herança jacente:
a arrecadação se converte em inventário (CPC, art. 1.153).
• Ao contrário do que ocorria na última fase do direito romano, a herança jacente não tem
personalidade jurídica. Trata-se de massa patrimonial despersonalizada, podendo atuar
em juízo como autora ou ré, representada pelo curador (CPC, art. 12, IV), possuindo, na
linguagem dos processualistas, personalidade judiciária.
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Art. 1.820. Praticadas as diligencias de arrecadação e ultimado o inventário, serão
expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira
publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança
declarada vacante.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.867 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.593 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A arrecadação dos bens da herança e o inventário destes obedecerão ao disposto no
CPC, arts. 1.145 es. Em seguida, serão expedidos editais, na forma da lei processual,
tomando pública a arrecadação e convocando os sucessores do finado para que venham
a habilitar-se.
• Decorrido um ano da primeira publicação do edital, e do havendo herdeiro habilitado,
nem habilitação pendente, a herança jacente será declarada vacante. Com a declaração
judicial da vacância, os bens hereditários se integram ao domínio público, embora isso
não exclua o direito do herdeiro que apareça depois dessa declaração, se aparecer dentro
do qüinqüênio referido no art. 1.822.
Art. 1.821. É assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dividas
reconhecidas, nos limites das forças da herança.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.868 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no
Código Civil de 1916; entretanto, ver art. 1.154 do CPC.
Doutrina
• A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido (art. 1.997), e essa regra se
aplica à herança jacente. Os credores da herança poderão habilitar-se como nos
inventários ou propor a ação de cobrança (CPC, art. 1.154). Têm direito de pedir o
pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança.
Art. 1.822. A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que
legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens
arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados
nas respectivas circunscrições , incorporando-se ao domínio da União quando situados
em território federal.
Parágrafo único. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais
ficarão excluídos da sucessão.
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Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.869 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, no caput,
mencionava que os bens arrecadados passariam ao domínio do Estado, do Território ou
do Distrito Federal. A atual redação decorreu da emenda n. 472-R, do Senador Josaphat
Marinho. Ver art. 1.594 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Entretanto, perdida esta última oportunidade, isto é, se os herdeiros ao se habilitarem as
cinco anos depois da. Abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão
(definitivamente) ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas
respectivas circunscrições. incorporando-se ao domínio da União quando situados em
Território Federal (art. 1.844). Com a declaração judicial da vacância, os bens s~o
devolvidos aos citados entes públicos, mas o domínio destes é resolúvel . Decorridos,
porém, cinco anos da abertura da sucessão, sem que algum herdeiro se habilite, a
aquisição do Estado se toma definitiva, o domínio se consolida (cf. Francisco José
Cahali e Giselda Fornandes Novaçs Hironaka, Çurso avançado de direito civil; direito
das sucessões, coord. Everaldo. Cambler, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, v. 6,
p. 123).
• Essas pessoas jurídicas de direito público interno (art. 41) não se beneficiam do
droit de saisine, mencionado no art. 1.784. Os bens da herança não lhes são transferidos
ope legis, na data da abertura da sucessão. Só com a sentença que declara a vacância é
que os bens se tornam públicos (art. 98), observado o disposto no art. 1.820 e no
presente artigo.
• Enquanto é considerada jacente (art. 1.819), e ainda não ocorreu a declaração de
vacância (art. 1.820), a herança não tem titular atual, os bens hereditários podem ser
adquiridos por usucapião. Já decidiu o STJ que, enquanto a herança é jacente, pode o
possuidor, com posse ad usucapionem, opor embargos de terceiro para afastar a
pretendida arrecadação do Estado de bens que seriam vacantes (4’ T., REsp 73.458-SP,
v. u. em 25-3-1996, rei. Mm. Ruy Rosado de Aguiar, Ri’, 735/238).
• Embora persistam controvérsias, tanto na doutrina como na jurisprudência, quanto ao
momento em que os bens se incorporam ao patrimônio público, no caso de vacância,
fico com a opinião de Caio Mário da Silva Pereira, de que não é reconhecido ao Estado
o direito de saisine: “Nestas condições, não entra na propriedade e posse da herança
pelo fato da abertura da sucessão. E necessária uma sentença de vacância, declarando os
bens vagos e sua devolução à Fazenda Pública”
Art. 1.823. Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta
desde logo declarada vacante.
Doutrina
• A herança não passa pela fase da jacência — que é preliminar à declaração de vacância
— quando todos às chamados a suceder renuncia ela (arts. 1.804, parágrafo único, e 1
.806). Neste caso, terá desde logo declarada vacante a herança, com as respectivas
conseqüências (art.
1.822).
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CAPITULO VII
DA PETIÇÃO DE HERANÇA
Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o
reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de
parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.
Histórico
Este artigo corresponde ao art. 1.871 do Projeto de Lei n. 634/75. No Código Civil de
1916 não há regra semelhante.
Doutrina
• A ação de petição de herança (petitio hereditatis) é a que utiliza o herdeiro para que se
reconheça e tome efetiva esta sua qualidade, e, conseqüentemente, lhe sejam restituídos,
total ou parcialmente, os bens da herança, com os frutos, rendimentos e acessórios.
Nesta ação, o réu é a pessoa que não tem título legítimo de herdeiro e, não obstante,
possui bens da herança, total ou parcialmente.
• Tal ação pode ser utilizada, por exemplo, quando a herança é recolhida por parentes
mais afastados do falecido, e o interessado é parente mais próximo, que se acha em
classe preferencial; quando a herança é distribuída entre os herdeiros legítimos, e
aparece testamento do de cujus em que outra pessoa é nomeada herdeira; quando o filho
não reconhecido do de cujus ingressa com ação investigatória (ação de estado),
cumulada com a de petição de herança.
• A petitio hereditatis é uma ação real, intentada pelo herdeiro, para que seja reconhecido
o seu direito sucessório, contra o possuidor de bens hereditários, com o título de
herdeiro, ou mesmo sem título, ou seja, no pólo passivo desta ação está o falso herdeiro,
ou o que possui a herança, ou parte dela, sem título algum.
• Porém, se o possuidor da herança ou de um bem hereditário tem posse fundada em
algum outro título, o herdeiro não poderá fazer valer os seus direitos com a ação de
petição de herança, sendo-lhe facultado utilizar outra ação, que seja cabível. Na lição de
Caio Mário da Silva Pereira, em 4ualquer caso, a petitio hereditatis deve intentar-se
contra possuidor pro herede, não tendo cabida contra um possuidor ordinário, que
detenha os bens da herança a outro título, “pois neste último caso a ação idônea será a
reivindicatória” (Instituições de direito civil, li. ecl.. Rio de Janeiro~ Forense, 1997, v. 6.
n. 436, p. 55).
• Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977, n. 213, p. 242) afirma
que a ação de petição de herança pode ser intentada a todo tempo, sendo imprescritível,
ressalvando que o herdeiro aparente pode usucapir os bens recebidos na convicção de
que lhe pertenciam por devolução regular. É a solução adotada, expressamente, pelo
Código Civil português, art. 2.075, 2, que diz que a ação de petição de herança pode ser
intentada a todo tempo, sem prejuízo da aplicação das regras da usucapião relativamente
a cada uma das coisas possuídas, dispositivo este que se inspirou no art. 533, aI. 2, do
Código Civil italiano. Aliás, o Anteprojeto de Código Civil, revisto, de 1972, trazia o
parágrafo único do art. 2.011 (que redundou neste art. 1.824), com a redação seguinte:
“A petição de herança é imprescritível, ressalvadas as regras sobre usucapião
relativamente a cada um dos bens singulares do acervo”. Mas a Comissão que elaborou
o anteprojeto mudou a orientação, pois o aludido parágrafo único já não apareceu no art.
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1.871 (que corresponde ao art. 2.011 do anteprojeto revisto e a este art. 1.824) do
Projeto n. 634/75, de Código Civil.
• Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, li. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1997, v. 6, n. 436, p. 55) expõe que o problema se esclarece com a distinção entre o
status, que é imprescritível, e a pretensão econômica judicialmente exigível, que como
toda outra pretensão exigível (Anspruch) prescreve: “O filho terá ação sempre para se
fazer reconhecer (ação de estado, imprescritível); mas não terá direito à herança depois
de decorridos 20 anos da abertura da sucessão (petição de herança)”. O prazo
mencionado pelo mestre é o referido no art. 177 do Código Civil de 1916. No presente
Código, o assunto está regulado no art. 205: “A prescrição ocorre em dez anos, quando a
lei não lhe haja fixado prazo menor”.
• O STF editou a Súmula 149: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade,
mas não o é a de petição de herança”.
Art. 1.825. A ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos
herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.872 do Projeto de Lei n. 634/75. Sem paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Ainda que um só dos herdeiros verdadeiros exerça a ação petitória, pode requerer a
restituição de toda a herança do possuidor ilegítimo. O real herdeiro, desde a morte do
hereditando, é possuidor e dono de sua quota sucessória. Como co-possuidor e
condômino, todavia, está autorizado a intentar a ação com o objetivo de serem
restituídos todos os bens da herança.
• A herança é o patrimônio deixado pelo defunto, ou seja, o complexo de relações
jurídicas, de conteúdo econômico. Trata-se de uma universalidade de direito —
universitas juris —, e se defere como um todo unitário, ainda que vários sejamos
herdeiros (art. 1.791, caput); até a partilha, o direito dos co-herdeiros quanto à
propriedade e posse da herança será indivisível (art. 1.791, parágrafo único).
Art. 1.826.0 possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo,
fixando-se-lhe a responsabilidade segundo a sua posse, observado o disposto nos arts.
1.214 a 1122.
Parágrafo único. A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir
pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.873 do Projeto de Lei n. 634/75, mas, originalmente, o
parágrafo único começava dizendo: “A partir da introdução da lide , que foi mudado
para “A partir da citação , conforme emenda da Câmara dos Deputados, logo na
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primeira etapa de tramitação do projeto. No Código Civil de 1916 não há norma correspondente.
Doutrina
• Se o possuidor for condenado, está obrigado à restituição dos bens do acervo. Mas sua
responsabilidade variará, conforme a sua posse seja de boa ou de má-fé (arts. 1.214 a
1.222). Se for possuidor de boa-fé, por exemplo, tem direito aos frutos percebidos e de
ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo exercer o direito de
retenção pelo valor destas. Se for possuidor de má-fé, responde por todos os frutos
colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, somente
sendo ressarcido pelas benfeitorias necessárias lhe assistindo o direito de retenção pela
importância destas.
• Mas, a partir da citação, a responsabilidade de. Possuidor sê há de aferir r pelas regras
concernentes à posse de má-fé e à mora (art. 395). Mesmo que o réu estivesse de boa-fé,
com a citação inicial, fica sabendo do litígio, e cessa a boa-fé.
Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de
terceiros, sem prejuízo da responsabilidade dopoøu’dor originário pelo valor dos bens
alienados.
Parágrafo único. São eficazes as alienações feitas, a titulo oneroso, pelo herdeiro
aparente a terceiro de boa-fé.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.874 do Projeto de Lei n. 634t75. Não há disposição
correlata no Código Civil de 1916, embora este apresente o art. 1.600, que considera
válidas as alienações de bens hereditários praticados pelo herdeiro excluído, antes da
sentença de exclusão.
Doutrina
• O possuidor da herança pode ter feito disposição de bens hereditários, e o vero herdeiro
pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da
responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados.
• Mas o possuidor pode ser herdeiro aparente, isto é, o que se encontra na posse de bens
hereditários como se fosse legítimo sucessor do de cujus, assumindo posição notória,
ostensiva, sendo por todos considerado, por força de erro comum ou geral, como
verdadeiro herdeiro. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro
aparente a terceiro de boa-fé (cf Código Civil italiano, art. 534, aI. 2; Código Civil
português, art. 2.076, 2). O art. 1.817 é uma aplicação desse princípio. O que se protege
é a boa-fé do adquirente, e a alienação é considerada eficaz independentemente de estar
de boa ou de má-fé o herdeiro aparente.
• Se a alienação foi gratuita, o parágrafo único do art. 1.827 não incide, pois a alienação,
neste caso, é nula. Também não incide a ressalva do aludido dispositivo se o adquirente
estava de má-fé.
Art. 1.828. O herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago Um legado, não está
obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de
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proceder contra quem o recebeu.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.875 do Projeto de Lei n. 634 fl5. Não há preceito
idêntico no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O herdeiro aparente que, de boa-fé, pagou um legado (art. 1.934) não está obrigado a
prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, que teve essa qualidade reconhecida na
ação de petição de herança, ressalvado a este o direito de proceder contra quem recebeu
o legado. O Código Civil português, art. 2.077, 1, prevê: “Se o testamento for declarado
nulo ou anulado depois do cumprimento de legados feito em boa fé, fica o suposto
herdeiro quite para com o verdadeiro herdeiro entregando-lhe o remanescente da
herança, sem prejuízo do direito deste último contra o legatário”.
Bibliografia
• Orlando Gomes, Sucessôes, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6.
TITULO II
DA SUCESSÃO LEGITIMA
CAPITULO 1
DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I — aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial,
o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II— aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III—ao cônjuge sobrevivente
IV — aos colaterais.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.876 do Projeto de Lei a. 634/75. O Código Civil de
1916, art. 1.603, indica a ordem em que se defere a sucessão legítima
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Doutrina
• Inaugurando a normatividade da sucessão legítima — assim denominada porque a
vocação hereditária é feita pela própria lei —‘ este artigo indica a série hierárquica em
que são convocados os familiares do falecido à sua sucessão. Nesta ordem, os herdeiros
legítimos são situados em classes:
descendentes (filhos, netos, bisnetos, etc.), em concorrência com o cônjuge
sobrevivente; ascendentes (pais, avós, bisavós, etc.), em concorrência com o cônjuge;
cônjuge sobrevivente; colaterais.
• Trata-se de uma ordem de preferência, que tem de ser rigidamente obedecida, não se
admitindo desvios ou saltos. Um parente jamais será chamado à sucessão se existe outro
de classe precedente (cli BGB, art. 1.930). Os descendentes são chamados em primeiro
lugar, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, observado o inciso 1 do art. 1.829.
Não havendo nenhum descendente, são convocados os ascendentes, em concorrência
com o cônjuge (inciso lido art. 1.829). Não existindo parentes em linha reta, isto é, não
deixando o falecido descendentes, nem ascendentes, o cônjuge sobrevivente herda
sozinho. Finalmente, se não houver parentes na linha reta, nem cônjuge sobrevivente,
são chamados à herança os colaterais, até o quando grau (art. 1.839).
• Na linha reta — descendente ou ascendente —, não há limite de grau. Contam-se os
graus, na linha reta e na colateral, conforme o disposto no art. 1.594.
• Dentro de cada classe — descendentes, ascendentes, colaterais —. os parentes de grau
mais próximo excluem os de grau mais afastado, salvo o direito de representação,
quando este é possível (art. 1.851 e s.).
• Pode ocorrer de um parente de grau mais afastado ser chamado à sucessão antes de
outro parente, de grau mais próximo. Se, por exemplo, o de cujus deixou a mãe (parente
do primeiro grau) e um neto (parente do segundo grau), quem tem a preferência é o neto,
porque este é descendente (art. 1.829, 1), integrando a primeira classe dos sucessíveis,
enquanto a mãe do falecido, embora parente do primeiro grau, pertence à segunda classe
— ascendente (art. 1.829, fl).
• O cônjuge ocupa a terceira classe dos sucessíveis, mas concorre com os descendentes do
de cujus, na primeira classe dos sucessíveis, e com os ascendentes do falecido, na
segunda classe das sucessíveis.
• No entanto, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes, se foi casado
com o falecido no regime da comunhão universal (art. 1.667 e s.) ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.641). Também não concorrerá, caso o regime tenha sido o da
comunhão parcial (art. 1.658 e s.), se o autor da herança não houver deixado bens
particulares.
• A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus vai depender,
portanto, do regime de bens do casamento. Na concorrência com os ascendentes, todavia
(art. 1.829, II), não há essas ressalvas. O cônjuge concorrerá com os ascendentes, em
qualquer caso.
• Neste artigo é que devia ter sido referida a sucessão dos companheiros, regulada,
tecnicamente, no art. 1.790, já anotado e devidamente criticado.
• Ao mencionar o regime da separação obrigatória de bens, o inciso 1 deste dispositivo
faz remissão ao art. 1.640, parágrafo único. Trata-se de um equívoco. A referência devia
ter sido ao art. 1.641, que é o que regula o assunto.
• Sugestão legislativa: Para correção, apresento ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para
que seja dada a redação seguinte ao art. 1.829:
Art 1.829
1 — aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
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obrigatória de bens (art. 1.641); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens particulares;
1
II —
III—
Iv-
Art 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao
tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato
há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara
impossível sem culpa do sobrevivente.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.877 do Projeto de Lei n. 634/75 que na redação
original, mencionava “desquitados” e separados de fato há mais de “cinco” anos. Na
Câmara dos Deputados, trocou-se “desquitadas” por “separados judicialmente”. No
Senado, a emenda n. 473-R, do Senador Josaphat Marinho, diminuiu o prazo de cinco
para dois anos.
• O Código Civil de 1916, art. 1.611, infine, só reconhece direito sucessório ao
cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade
conjugal. A separação de fato, para este efeito, não está prevista.
Doutrina
• O art. 1.611 do Código Civil de 1916 não concede legitimação do cônjuge para suceder
se, ao tempo da morte do outro, estava dissolvida a sociedade conjugal.
• O novo Código Civil prevê, igualmente, o afastamento do cônjuge separado
judicialmente. Mas inova, não reconhecendo direito sucessório ao cônjuge sobrevivente
se, ao tempo em que o outro faleceu, estava o casal separado de fato. Entende o
legislador que, estando desfeitos os laços da afeição, rompida a convivência conjugal,
falece razão para existir sucessão hereditária entre cônjuges separados de fato, ou de
corpos.
• Porém, ainda que o casal não estivesse mais convivendo, o cônjuge sobrevivente pode
ser chamada à sucessão, se provar que não teve culpa na separação.
• Em muitos casos, não será fácil produzir a prova de quem teve culpa pela extinção da
convivência, considerando, especialmente, que um dos parceiros já morreu. Este artigo,
com suas regras e exceções, dará margem para inúmeras questões, para discussões
intermináveis.
• Na legislação estrangeira, embora as soluções não sejam uniformes, encontramos,
também, regras prevendo que o cônjuge sobrevivente não será chamado à sucessão, se
estiver separado judicialmente ou de fato — cf. Código Civil francês, art. 767; 53GB.
art. 1.933; Código Civil espanhol. art. 834; Código Civil italiano, art. 585; Código Civil
português, au. 2.133, 3; Código Civil argentino, arts. 3.574 e 3.575; Código Civil
paraguaio, art. 2.587; Código Civil chileno, art. 994, Art. 1.
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será
assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de
habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o
único daquela natureza a inventariar.
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Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.878 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto, só
reconhecia o direito real de habitação, se o cônjuge sobre-vivente fosse casado sob o
regime da comunhão universal ou parcial de bens, ou de separação obrigatória de bens.
Na Câmara dos Deputados, na primeira fase da tramitação do projeto, foi aprovada
subemenda do Relator Parcial, Deputado Celso Barros, estabelecendo que o direito real
de habitação será conferido ao cônjuge sobrevivente “qualquer que seja o regime de
bens”. Ver art. 1.611, § 2o , do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A fonte deste artigo é o § 2o do art. 1.611 do Código Civil de 1916, introduzido pela Lei
n. 4.121, de 1962. Mas, nos termos do aludido § 2o , o direito real de habitação só era
concedido se o cônjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunhão
universal, e sob a condição de continuar viúvo.
• O art. 1.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel
destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar,
sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, qualquer que seja o regime de
bens. Não menciona que o direito real de habitação se extingue se o beneficiário
convolar a novas núpcias.
• O requisito legal é o de que o imóvel residencial seja o único dessa natureza a
inventariar. Se existirem outros bens imóveis da mesma natureza no espólio, que possam
ser utilizados para moradia do cônjuge sobrevivente, não incide o aludido direito real de
habitação.
• O direito real de habitação é concedido sem prejuízo da partcipação da viúva ou do
viúvo na herança. Mesmo que o cônjuge sobrevivente seja herdeiro ou legatário, não
perde o direito de habitação.
• Não assiste direito aos demais herdeiros e condôminos de cobrar aluguel da viúva ou do
viúvo pelo exercício do direito real de habitação imóvel residencial deixado pelo de
cujus. Sem dúvida, isso significa restrição ao direito dos co-proprietárias, mas o
legislador quis privilegiar o cônjuge sobrevivente, manter seu status, suas condições de
vida, garantido-lhe o teto, a morada.
• O direito real de habitação é personalíssimo e tem destinação especifica de servir de
morada ao titular, que, portanto, não pode alugar , nem emprestar o imóvel, devendo
ocupá-lo, direta e efetivamente (art. 1.434). Esse direito é um usufruto em miniatura,
como dizem a1guns~ ou, até melhor, um uso limitado.
• Se o imóvel residencial for o único bem do espólio, exercendo o cônjuge sobrevivente
sobre ele o direito real de habitação, há perda substancial do direito dos demais
herdeiros.
• Não parece ser uma solução justa, nem haver razão para manter o direito real de
habitação, se o cônjuge sobrevivente constituir nova família. “Quem casa faz casa”,
proclama o dito popular. Acho melhor e mais previdente a restrição do art. 1.611, § 2~,
do Código Civil de 1916.
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresento ao Deputado Ricardo
Fiuza sugestão para alteração deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela
Câmara dos Deputados, passaria a redigir-se:
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, enquanto
permanecer viúvo ou não constituir união estável, será assegurado, sem prejuízo da
participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao
imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a
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inventariar
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso 1) caberá ao
cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser
inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.879 do Projeto de Lei n. 634/75. Sem paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Quando o cônjuge concorrer com os descendentes — e isso vai depender do regime de
bens do casamento, como enuncia o art. 1.829, 1—, caberá a ele quinhão igual ao dós
que sucederem por cabeça. Mas a quota do cônjuge sobrevivente não pode ser inferior à
quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
• Se o falecido deixou atA três filhos, a partilha se faz por cabeça. dividindo-se a herança,
em partes iguais, entre os filhos e o cônjuge. No caso de o de cujus possuir quatro filhos,
ou mais, e tendo de ser reservada a quarta parte da herança à viúva ou ao viúvo, os filhos
repartirão o restante, e, portanto, o cônjuge sobrevivente fica com um quando da
herança, e os três quartos restantes são destinados aos filhos.
• Mas essa reserva hereditária mínima (1/4) conferida ao cônjuge sobrevivente pressupõe
que ele seja também ascendente dos herdeiros com que concorrer. Se o de cujus deixou
descendentes dos quais o cônjuge sobre-vivente não é ascendente, será obedecida a
regra geral: ao cônjuge caberá um quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por
cabeça.
• E se o falecido possuía filhos com o cônjuge sobrevivente, mas tinha-os, também,
com outra pessoa? É hipótese não resolvida, expressamente. Não é o cônjuge
sobrevivente ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido. Parece que,
assim sendo, a quota hereditária mínima (1/4) não é cabível.
• Observe-se que, se o de cujus vivia em união estável, o companheiro sobrevivente
participará da sucessão, concorrendo com filhos comuns e com descendentes só do autor
da herança, na forma do art. 1.790, caput, 1 e II.
Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais
remotos, salvo o direito de representação.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.881 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há preceito
expresso no Código Civil de 1916, embora o princípio esteja implícito no art. 1.604.
Doutrina
• É uma regra universal, no direito sucessório, a de que, dentro de cada classe, os parentes
de grau mais próximo preferem aos degrau mais afastado (cf. Código Civil francês, art.
734; alemão )
• Assim, se o de cujus deixou três filhos e nove netos, todos sobreviventes, esses netos
(parentes do segundo grau) não serão chamados à sucessão, porque há os filhos do
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falecido (parentes do primeiro grau).
• Mas na sucessão dos descendentes há o direito de representação (art. 1.852), e são
chamados certos parentes do herdeiro prefalecido a suceder em todos os direitos em que
ele sucederia, se vivo fosse~ O principio de que aparente de grau mais próximo afasta o
de grau mais remoto sofre exceção .
• Assim, se o falecido tinha três filhos, e um deles morreu antes dá abertura da sucessão,
deixando, por sua vez, dois filhos, que são netos do de cujus, esses netos vão representar
o pai na sucessão do avô. A herança será dividida em três quotas iguais: uma de um
filho; outra do segundo filho; e a terceira caberá aos netos, que representam o herdeiro
premorto (arts. 1.835, 1.854 e 1.855). A quota destinada aos netos será dividida entre
eles, igualmente.
Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de
seus ascendentes.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.882 do Projeto de Lei n. 634/75. que. todavia,
mencionava descendentes “legítimos, legitimados ou ilegítimos”. No Senado, a emenda
n. 475-R, do Senador Josaphat Marinho, riscou os qualificativos. Ver art. 1.605, caput,
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não é um primor de linguagem este dispositivo. Os descendentes já são de uma
mesma classe. O que o legislador quis dizer, atualizando a regra do art. 1.605 do Código
Civil de 1916, é que estão proibidas quaisquer discriminações ou restrições baseadas na
origem do parentesco. Proclama a Constituição, enfaticamente, no art. 227, § 6o , que os
filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos
e qualificações, o que este Código repete e reitera no art. 1.596. Obviamente, o princípio
da discriminação, ate por ser uma regra fundamental, se estende e projeta a todos os
descendentes. Para efeitos sucessórios , aos descendentes que estejam no mesmo grau.
• Sugestão Legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminho ao Deputado
Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a
seguinte redação:
Art. 1.834. Os descendentes do mesmo grau, qualquer que seja a origem do
parentesco, tem os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.
Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros
descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.883 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.604 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Até para atender ao princípio da igualdade, na linha descendente, os filhos sucedem por
cabeça (per capita). Falecendo alguém que deixou três filhos, a herança será dividida
entre os filhos, em partes iguais.
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• Os outros descendentes sucedem por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não
no mesmo grau. Se todos os herdeiros do falecido são os netos, tratando-se, portanto, de
descendentes do mesmo grau (segundo), herdarão por cabeça. O espólio será dividido,
em partes iguais, entre os netos. Mas, se houver descendentes de graus diferentes, por
exemplo, filhos do de cujus e netos deste (filhos de outro filho premorto), ou netos e
bisnetos (filhos de outro neto pré-falecido), esses filhos de filhos ou de netos premortos
concorrerão à herança, e, como são chamados descendentes de graus diversos, incide o
direito de representação. A sucessão ocorrerá por cabeça e por estirpe.
• Se o que couber aos herdeiros é do valor de nove mil, e o de cujus teve três filhos, um
deles premorto, que, por sua vez, deixou dois filhos, portanto. netos do falecido, os dois
filhos sobreviventes receberão, cada um, três mil (por cabeça) e os dois netos,
representando o pai, premorto, herdarão por estirpe, dividindo entre si, em partes iguais,
os três mil restantes (art. 1.855).
Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em
concorrência com o cônjuge sobrevivente.
§ 1o Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem
distinção de linhas .
§ 2o Havendo igualdade em grau e diversidade em linha os ascendentes da linha
paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.887 do Projeto de Lei n.634175,A emenda n. 461-R, do
Senador Josaphat Marinho, substituiu a expressão “cônjuge supérstite” por “cônjuge
sobrevivente”. O caput, exceto no que se refere à concorrência com o cônjuge
sobrevivente, equivale ao art. 1.606 do Código Civil de 1916; o § 1o é simétrico ao art.
1.607; e o § 2o corresponde ao art. 1.608.
Doutrina
• Relembrando que na linha reta (descendente ou ascendente) não há limite de grau,
estendendo-se a vocação hereditária ao infinito, só se não houver herdeiros da classe dos
descendentes (filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos, etc.) é que são chamados à
sucessão legítima os ascendentes (pais, avós, bisavós, trisavós, tetravós — estes últimos
também chamados tataravós —, etc.).
• Mas os ascendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente, como já anunciara o art.
1.829, II, e essa concorrência não sofre as limitações, quanto ao regime de bens do
casamento, constantes no art. 1.829, 1, que só se aplicam no caso de a concorrência ser
entre descendentes e cônjuge sobrevivente.
• Os dois parágrafos deste artigo copiam o que estatuem os arts. 1.607 e 1.608 do Código
Civil de 1916, complementando as disposições sobre a sucessão dos ascendentes.
• Nesta segunda classe de herdeiros legítimos — ascendentes — não há direito de
representação (art. 1.852, in fine), de forma que é absoluto o princípio de que o grau
mais próximo exclui o mais afastado, e isso sem~ distinção de linhas (materna, paterna).
Se alguém morre e sua mãe sobrevive, tendo o pai premorrido, a mãe será a única
herdeira, embora ainda existam os avós paternos do de cujus. A mãe é ascendente de
primeiro grau e exclui os avós paternos. ascendentes do segundo grau. Do mesmo modo,
se o falecido deixa avô materno e filhos do avô pattrno premorto, só o avô materno
herdará.
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• Deixando o falecido ascendentes do mesmo grau e diversidade em linha, a herança
partir-se-á entre as duas linhas meio pelo meio, ou seja, os ascendentes da linha paterna
herdam a metade, cabendo a outra metade aos ascendentes da linha materna. Assim
sendo, se sobreviverem o pai e a mãe do de cujus, a herança será dividida, igualmente,
entre o pai e a mãe. Se o falecido tem avós paternos e matemos, entre os quatro avós, em
partes iguais, dividir-se-á a herança. Mas, se sobrevivem os dois avós paternos do
hereditando e, de outro lado, apenas sua avó materna, há igualdade em grau e
diversidade em linha: metade da herança caberá aos dois avós paternos, e a outra metade
para a avó materna. Em cada linha a divisão se fará por cabeça.
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um
terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior
for aquele grau.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.888 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Na segunda classe dos sucessíveis estão os ascendentes, porém, em concorrência com o
cônjuge sobrevivente, como vimos (arts. 1.829, II, e 1.836, caput). A quota hereditária
do cônjuge variará, conforme as hipóteses mencionadas no presente artigo.
• Se o hereditando deixou simultaneamente ambos os pais (ascendentes do primeiro grau)
e cônjuge sobrevivente, ao cônjuge tocará um terço da herança. Ao cônjuge tocará,
porém, a metade da herança se houver um só ascendente (o falecido deixou apenas a
mãe, ou somente o pai). Finalmente, o cônjuge ficará com a metade da herança, se
sobreviverem ascendentes do de cujus, do segundo grau (avós), ou acima deste grau.
• No caso de o de cujus ter vivido em união estável, o companheiro sobre-vivente será
chamado à sucessão, concorrendo com os ascendentes do hereditando, nos termos do
art. 1.790, caput, III.
Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por
inteiro ao cônjuge sobrevivente.
• Este artigo corresponde ao art. 1.889 do Projeto de Lei n. 634t75.V&átt. 1.611, caput,
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Mesmo que existam descendentes ou ascendentes do hereditando — observado o
disposto nos arts. t.829, 1, 1.836, capta, e 1.837 -~--., o cônjuge sobrevivente é chamado
à sucessão legítima, em concorrência com esses parentes em linha reta do falecido. Uma
característica constante nas legislações modernas é a posição privilegiada dada ao
cônjuge.
• E, todavia, se o autor da herança não tem descendentes, nem ascendentes, será deferida a
sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
• Quanto à sucessão do cônjuge, para efeito comparativo, veja-se: Código Civil francês,
art. 767; BGB, art. 1.931; Código Civil espanhol, art. 834; Código Civil italiano, arts.
581 a 583; Código Civil português, arts. 2.139, 2.142 e 2.144; Código Civil argentino,
arts. 3.570 a 3.572; Código Civil chileno, arts. 988 e 989; Código Civil paraguaio, art.
2.586; Código Civil peruano, arts. 822 e 824; Código Civil de Québec, arts. 666. 671,
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672 e 673; Código Civil suíço, art. 462; Código Civil belga, art. 745 bis; Código Civil
cubano, arts. 517 a 519; Código Civil venezuelano, arts. 824 e 825; Código Civil
mexicano, arts. 1.624 a 1.629.
Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art.
1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.890 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.612 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não tendo o falecido descendentes e ascendentes, nem cônjuge sobrevivente — ou se
esse cônjuge não teve reconhecido direito sucessório, na forma do art. 1.830 —, serão
chamados a suceder os colaterais até o quando grau. No parentesco na linha colateral ou
transversal não há o primeiro grau. Colaterais de segundo grau são os irmãos; de terceiro
grau.
os tios e sobrinhos; de quarto grau, os primos, tios-avós e sobrinhos-netos (art. 1.594,
segunda parte).
• Além do quando grau não há vocação dos colaterais, entendendo o legislador que já se
mostram esgarçados os vínculos familiares e atenuados os laços afetivos que estão na
base do chamamento à herança. Registre-se, aliás, a opinião de Silvio Rodrigues, de que
o legislador, chamando à sucessão somente os colaterais até o quando grau, já se revela
por demais generoso, pois não devia ir além do terceiro grau (Direito civil; direito das
sucessões, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7, n. 41, p. 83).
• Mas pode haver companheiro sobrevivente do de cujus, e esse concorre com os
colaterais, conforme o art. 1.790, capta, III. Se não houver parentes sucessíveis, o
companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança, observado o estatuído no
art. 1.790, caput, IV.
• Os colaterais não são herdeiros necessários, mas facultativos. Para excluir esses parentes
da sucessão, basta que o testador disponha de todos os seus bens, sem os contemplar
(art. 1.850).
Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos,
salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.891 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.613 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Na vocação sucessória dos parentes colaterais vigora, também, a regra de que os mais
próximos excluem os mais remotos —proximior excludit remotiorem — (arts. 1.833 e
1.836, § 19, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.
• Na sucessão dos descendentes há, sempre, o direito de representação; na sucessão dos
ascendentes, nunca existe direito de representação; na linha colateral, o direito de
representação somente se dá em favor de filhos de irmãos do falecido, quando com
irmãos deste concorrerem (art. 1.853). A Novela 118 de Justiniano introduziu este caso
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de representação como um beneficio conferido aos sobrinhos do de cujus, quando
chamados à sucessão com tios deles, irmãos de seu pai, que premorreu, e irmãos,
também, da pessoa de cuja sucessão se trata.
• Deixando o falecido dois irmãos e três sobrinhos ,os irmãos serão herdeiros, pois estão
em grau mais próximo; se sobreviverem um tio e dois primos do de cujos, pela mesma
razão, o tio será chamado á sucessão . Porém, se o hereditando tinha três irmãos, e um
deles faleceu antes, deixando dois filhos — que são sobrinhos do falecido —. haverá
direito de representação. Os sobrinhos, embora de grau mais afastado, concorrerão à
herança, representando o pai, premorto. Então, a herança será diyidida em três partes,
cabendo uma parte a um irmão do falecido, a outra parte ao segundo irmão e a terceira
aos filhos do irmão premorto.
• Este é o único caso, admitido em lei, de direito de representação na linha colateral: em
favor de filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem. Se o
hereditando deixou apenas sobrinhos, e um deles é também falecido, os filhos desse
sobrinho premorto não são chamados à sucessão. Os sobrinhos-netos do de cujus não
podem vir à herança, invocando o direito de representação. São afastados pelos
colaterais de grau mais próximo.
Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos
unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.892 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.614 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Irmãos bilaterais ou germanos são filhos do mesmo pai e da mesma mãe , procedem das
duas linhas: paterna e materna; irmãos unilaterais, também chamados meio-irmãos, são
filhos do mesmo pai e mães diferentes, ou da mesma mãe e diferentes pais. O parentesco
decorre de uma só linha. Se filhos da mesma mãe, os irmãos unilaterais chamam-se
uterinos; se do mesmo pai, consangüíneos .
• A solução deste artigo se justifica porque, como se diz, o irmão bilateral é irmão
duas vezes; o vínculo parental que une os irmãos germanos é duplicado. Por esse fato, o
irmão bilateral deve receber quota hereditária dobrada da que couber ao irmão
unilateral, seja este uterino ou consangüíneo.
• Este dispositivo repete literalmente o art. 1.614 do Código Civil dei 1916, e essa
atribuição de quinhões diferentes aos irmãos que concorrem à herança, conforme sejam
irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais do de cujas, é similar em muitas legislações
estrangeiras: cf. Código Civil francês, art. 752; Código Civil espanhol, art. 949; Código
Civil italiano, art. 571, al. 2; Código Civil português, art. 2.146; Código Civil argentino,
art. 3.586; Código Civil paraguaio, art. 2.592, Art. 2; Código Civil peruano, art. 829;
Código Civil de Québec, art. 676; Código Civil chileno, art. 992. Art. 2; Código Civil
mexicano, art. 1.631.
• Clóvis Beviláqua diz que o modo prático de fazer a partilha, aplicando essa regra, é
dividir a herança pelo número de irmãos, aumentando de tantas unidades mais quantos
forem os bilaterais; esse quociente dará o quinhão de cada unilateral, e, dobrado, será o
de cada bilateral (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves,
1935, v. 6, p. 72).
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Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais,
os unilaterais.
§ 1o Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por
cabeça
§ 2o Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada
um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles.
§3o Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais,
herdarão por igual.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.893 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto,
utilizava a expressão “irmão germano”, que foi trocada por “irmão bilateral”, na
primeira fase da tramitação do projeto, na Câmara dos Deputados, por subemenda do
Relator Parcial, Deputado Celso Barros. Ver art. 1.616 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A sucessão dos irmãos, em quotas diferentes, só se justifica quando o falecido deixou
irmãos bilaterais e irmãos unilaterais, e estes são chamados simultaneamente à herança,
como foi visto no artigo antecedente.
• Porém, não havendo irmão bilateral, e sendo chamados à sucessão somente irmãos
unilaterais, estes herdarão por cabeça, em partes iguais, não se fazendo distinção entre
irmãos consangüíneos e uterinos.
Art. 1.843. Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.894 do Projeto de Lei n. 634/75. O § 3» falava em
irmãos “germanos”, que foi trocado por irmãos “bilaterais”, por força da subemenda
referida no artigo antecedente. Ver art. 1.617 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O caput deste artigo, com redação mais clara que a do art. 1.617, caput, do Código Civil
de 1916, que é a fonte do dispositivo, estatui que, na falta de irmãos, herdarão os filhos
destes e, não os havendo, os tios.
• Se o falecido não deixou irmãos sobrevivos, os filhos desses irmãos —sobrinhos do de
cujus — são chamados à sucessão. Não havendo tais sobrinhos é que são convocados os
tios do autor da sucessão.
• Abre-se em favor dos sobrinhos exceção à regra de que os colaterais do mesmo grau têm
igual direito hereditário. Sobrinhos e tios do falecido são parentes colaterais do terceiro
grau. Mas não concorrerão à herança, não podem recolhê-la, simultaneamente. Antes,
virão os sobrinhos; não os havendo, são chamados os tios.
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• Hermenegildo de Barros, em lição clássica, interpretando o art. 1.617, capta, do Código
Civil de 1916, que corresponde ao art. 1.843, caput, deste Código, observa que a aludida
disposição modifica o princípio relativo à proximidade do parentesco, em virtude da
qual os colaterais mais próximos excluem os mais remotos. Na verdade, diz, se os tios
estão no terceiro grau, como os sobrinhos, estes deviam concorrer simultaneamente com
aqueles à herança do de cujus, e isso, porém, não acontece. Justifica ele: “as sucessões
devem ser mais favorecidas quando descem do que quando sobem, sendo, em regra,
mais pronunciada a afeição para com os sobrinhos do que para com os tios. Dai a razão
de serem aqueles preferidos a estes” (Manual do Código Civil, Rio de Janeiro, Jacintho
Ribeiro dos Santos, editor, 1918, v. 18-, li. 339, p. 563).
• Se todos os que concorrerem à herança são filhos de irmãos falecidos , isto é, se todos os
chamados são sobrinhos do de cujus, tratando-se de colaterais do mesmo grau (terceiro),
herdarão por cabeça. A herança será dividida em tantas partes quantos forem esses
sobrinhos, que vão à sucessão do tio por direito próprio.
• Pode ocorrer, todavia, que alguns sobrinhos sejam filhos de irmãos bilaterais e outros
sejam filhos de irmãos unilaterais. Em conseqüência, até, do disposto no art. 1.841, cada
um dos sobrinhos filhos de irmãos unilaterais herdará a metade do que couber a cada um
dos sobrinhos filhos de irmãos bilaterais. Os sobrinhos filhos de irmãos bilaterais são
vinculados ao de cujas por dupla linha de parentesco, e devem herdar em dobro se
concorrem com sobrinhos que ostentam o parentesco por linha unilateral.
• Mas essa distinção vai até os sobrinhos. Sendo chamados à sucessão parentes colaterais
do quarto grau, segue-se a regra geral, e todos sucedem por cabeça, não importando que
alguns tenham duplo vínculo com o falecido e outros vínculo singelo ou unilateral.
Primos, tios-avós, sobrinhos-netos, que sejam parentes do hereditando por dupla
linhagem, não terão, por essa circunstância, nenhuma vantagem.
• O Código Civil português, art. 2.146, também adota o princípio de que, concorrendo à
sucessão irmãos bilaterais e irmãos unilaterais, o quinhão de cada irmão bilateral é igual
ao dobro do quinhão de cada irmão unilateral. Mas, para os outros casos de repartição da
herança entre os colaterais, prevê, no art. 2.148: “A partilha faz-se por cabeça, mesmo
que algum dos chamados à sucessão seja duplamente parente do falecido”.
Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum
sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao
Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando
situada em território federal.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.895 do Projeto de Lei n. 634/75, que não se referia ao
companheiro, mas apenas ao cônjuge, e que destinava a herança vacante ao Estado, ao
Distrito Federal ou ao Território. Na Câmara dos Deputados, na redação final do projeto,
o art. 1.871 (equivalente ao art. 1.895 do projeto original) ficou assim: “Não
sobrevivendo cônjuge, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a
herança,
esta caberá ao Distrito Federal ou aos Municípios, em sucessão”. No Senado Federal,
através da emenda n. 477-a Josaphat Marinho, foi acrescentada a expressão “ou
compannheiro ” logo após a palavra “cônjuge” e “Distrito Federal ou aos Municípios”
foi trocado para “esta se devolve ao município ou ao Distrito Federal, se localizada nas
respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal”. Ver art.
1.619 do Código Civil de 1916.
Doutrina
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• O Código Civil de 1916, ao estabelecer a ordem da vocação hereditada, no art. 1.603, V,
inclui os Municípios, o Distrito Federal e a União . Portanto, nessa ordem, o Poder
Público aparece em último lugar e sua convocação depende de a herança ser declarada
vacante. Neste Código Civil, sintomaticamente, o Município, o Distrito Federal, a
União, não estão mencionados no art. 1.829, que apresenta a ordem da vocação
hereditária.
• Mas a solução que dá este artigo acompanha a constante no art. 1.619 do Código de
1916. Não havendo parente algum sucessível, não sobrevivendo cônjuge, ou
companheiro, ou tendo eles renunciado à herança, passa esta para o Poder Público,
observadas as regras deste Código e do CPC a respeito da herança jacente e da herança
vacante.
• Em nosso sistema, não há herança sem dono, definitivamente sem dono. Incivil seria
admitir que, pela falta de parentes sucessíveis, de cônjuge, ou companheiro, ou porque
estes renunciaram à herança, ficasse a massa de bens deixados pelo falecido como res
nullius (coisas de ninguém ou coisas sem dono), passíveis de serem ocupadas ou
apropriadas por qualquer pessoa, ou como res derelictae (coisas abandonadas). O
chamamento do Estado às heranças vagas obedece, sem dúvida, a poderosas razões de
interesse público e social, atendendo ponderáveis necessidades políticas, econômicas e
jurídicas.
• No direito romano, na falta de herdeiros, ou no caso de indignidade do herdeiro
instituído, os bens vacantes eram devolvidos ao Fisco (Dig., de jure fisci, 49, 14). As
legislações modernas adotam a solução romana, O Código Civil francês, art. 768,
proclama: “À défaut d’héritiers, la succession est acquise à 1 ‘État” ( “À falta de
herdeiros, a sucessão éadquirida pelo Estado”) (cf. Código Civil espanhol, art. 956;
Código Civil italiano, art. 586; Código Civil português, art. 2.152; Código Civil
argentino, art. 3.588; 808. art. 1.936 Código Civil suíço, art. 466; Código Civil chileno,
art. 995; Código Civil belga, mi. 768; Código Civil paraguaio, art. 2.572; Código Civil
cubano, art. 546).
• O Código Civil português, depois de afirmar, no art. 2.152, que, na falta de cônjuge e de
todos os parentes sucessíveis, é chamado à herança o Estado, esclarece, no art. 2.153,
que o Estado tem, relativamente à herança, os mesmos direitos e obrigações de qualquer
outro herdeiro, explicitando, no art. 2.154, que a aquisição da herança pelo Estado
opera-se de direito, sem necessidade de aceitação, não podendo o Estado repudiá-la.
• Não temos regras expressas, como estas, no Código Civil, mas tais disposições inseremse,
igualmente, na ordem jurídica nacional, decorrem de nosso sistema, surgem
inequívocas, de uma interpretação sistemática e teleológica da legislação pátria.
Doutrinariamente, são soluções adotadas no Brasil, com a observação de que os entes
públicos não têm o direito de saisine, e o domínio dos bens hereditários — após o
processo de arrecadação — passa-lhes com a declaração de vacância da herança (art.
1.822).
Bibliografia
• Silvio Rodrigues, Direito civil; direito das sucessões, 24. cd., São Paulo, Saraiva, 2001,
v. 7, n. 41; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr.
Francisco Alves, 1935, v. 6; Hermenegildo de Barros, Manual do Código Civil, Rio de
Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, editor, 1918, v. 18, n. 339.
CAPITULO II
DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS
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Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.896 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.721 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Pelo Código Civil de 1916, art. 1.721, herdeiros necessários são os descendentes e os
ascendentes. O cônjuge sobrevivente e os colaterais consideram-se herdeiros
facultativos, podendo ser excluidos da sucessão são, bastando que o testador dispusesse
de todo o seu patrimônio sem os contemplar (art. 1.725).
• Seguindo uma tendência universal, pelo menos dos povos ocidentais, o presente Código
inovou, considerando herdeiros necessários, também chamados obrigatórios, forçados.
legitimários, reservatários, não só os descendentes e ascendentes mas, também, o
cônjuge sobrevivente.
Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direto, a metade dos bens
da herança, constituindo a legítima.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.897 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.721, inflne,
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os herdeiros necessários não podem ser afastados pelo arbítrio do autor da sucessão. Só
por indignidade (art. 1.814 e s.) ou por deserdação (art. 1.961 e s.) podem ser privados
da herança. O testador não pode limitar, diminuir, onerar, gravar nem, muito menos,
suprimir a legítima dos herdeiros necessários, a não ser nos casos expressamente
previstos em lei. As cláusulas restritivas da legítima são admitidas com muitas reservas,
no art. 1.848.
• Quem tem herdeiros necessários possui liberdade testamentada limitada, restrita. Só
pode decidir sobre a quota ou porção disponível — metade dos bens —, como enuncia o
art. 1.789, pois a outra metade pertence, de pleno direito, aos herdeiros necessários,
constituindo a legítima. Legítima, então, é a porção dos bens que a lei reserva aos
herdeiros obrigatórios ou forçados: descendentes, ascendentes e cônjuge sobre-vivente.
São de ordem pública as normas que regulam o direito do herdeiro necessário à legítima.
Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da
sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o
valor dos bens sujeitos a colação.
histórico
• Este artigo corresponde ao au. 1.898 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.722 e
parágrafo único do Código Civil de 1916.
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Doutrina
• A legítima não corresponde, exatamente, à metade de todos os bens deixados pelo
falecido. Este artigo explicita o modo de calcular a legítima. Tendo-se o valor dos bens
existentes na data da abertura da sucessão, abatem-se as dívidas (art. 1.997) e as
despesas do funeral, que saem do monte da herança (art. 1.998). Em seguida, adicionase
o valor dos bens sujeitos a colação, vale dizer, o valor das doações feitas pelo de
cujus aos seus descendentes (arts. 544 e 2.002).
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o
testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de
incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.
§ 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em
outros de espécie diversa.
§ 2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os
bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos
ônus dos primeiros.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.899 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, facultava
ao testador impor livremente a cláusula de incomunicabilidade, ou confiar os bens da
legítima à administração da mulher herdeira. A redação atual do art. 1.848 deve-se à
emenda n. 360, do Senador Alexandre Costa (para introduzir o § 2o ), e a subemenda do
Relator-Geral, Senador Josaphat Marinho, que incluiu no caput a cláusula de
incomunicabilidade. Ver art. 1.723 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O Código Civil de 1916 consagrou a intangibilidade da legítima, que é da tradição de
nosso direito, desde as Ordenações. Mas, copiando a Lei Feliciano Penna (Decreto n.
1.839, de 31-12-1907). e pretendendo proteger interesses da família, transigiu, no art.
1.723. estabelecendo que, não obstante o direito reconhecido aos descendentes e
ascendentes pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras
espécies , prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiá-los à livre administração da
mulher herdeira e estabelecer-lhes condições (sic) de inalienabilidade temporária ou
vitalícia.
• Na Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil, em 16 de janeiro de 1975, o
Prof. Miguel Reale explicou que havia necessidade de superar o individualismo que
norteia a legislação vigente em matéria de direito de testar, excluindo-se a possibilidade
de ser livremente imposta a cláusula de inalienabilidade à legítima. “É, todavia,
permitida essa cláusula se houver justa causa devidamente expressa no testamento”
(ci’. O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 92).
• Emenda apresentada no Senado tomou mais radical o texto originário do projeto.
• Enfim, o art. 1.848, caput, só admite a imposição de cláusulas restritivas à legítima —
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade — se houver justa causa,
declarada no testamento.
• Antes tivesse o Código, de uma vez, proibido a aposição dessas cláusulas restritivas à
legítima, como fez o Prof. Orlando Gomes no Anteprojeto de Código Civil, de 1963, art.
791 e parágrafo único, embora tivesse permitido a determinação da incomunicabilidade.
Por que impor ao testador o constrangimento de afirmar, justamente no ato de
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disposição de sua última vontade, que estabelece a inalienabilidade porque seu filho é
um gastador, um perdulário e que, provavelmente, vai arruinar ou dilapidar o patrimônio
que receberá, ficando na miséria? Ou que ordena a impenhorabilidade porque o herdeiro
é viciado no jogo, em bebidas, ou em tóxicos, e vai assumir dívidas, comprometendo os
bens de sua legítima? Ou que determina a incomunicabilidade porque seu filho casou-se
com uma aventureira, que só do marido apaixonado e lerdo consegue esconder o
objetivo de enriquecer, dando o “golpe do baú”?
• Mas não é só isso! O Código exige que a causa seja ‘justa”, e a questão vai ser posta
quando o estipulante já morreu, abrindo-se uma discussão interminável, exigindo uma
prova diabólica, dado o subjetivismo do problema.
• Diante do princípio da livre comerciabilidade ou livre circulação ou disposição dos
bens, a cláusula de inalienabilidade é admitida com muitas ressalvas na legislação
estrangeira.
• Na França, durante muito tempo, a inalienabilidade, temporária ou vitalícia — e, com
maior razão, a perpétua—, foi considerada nula e de nenhum efeito. Depois, a
jurisprudência foi abrandando o radicalismo inicial. Finalmente, o art. 900-1 do Código
Napoleão, introduzido pela Lei n. 71-526, de 3 de junho de 1971, estabelece que as
cláusulas de inalienabilidade inseridas numa doação ou num testamento somente são
válidas quando sejam temporárias e justificadas por um interesse sério e legítimo.
• Na Itália, enquanto a cláusula de inalienabilidade, estabelecida por contrato, é admitida
pelo art. 1.379 do Código Civil, devendo ser temporária e corresponder a interesse
apreciável de uma das partes, em se tratando de testamento, o art. 692, parte final, do
mesmo Código. em sua redação originária, declarava nula qualquer proibição do
testador para que o herdeiro aliene bens hereditários. Mas esse artigo foi modificado
pela Lei n. 151, de 19 de maio de 1975 (rtforma dei diritto difamiglia), desaparecendo
aquela proibição. A doutrina predominante expõe que a cláusula de inalienabilidade
constante em testamento é válida, com a restrição que se aplica à que for estabelecida
nos contratos: precisa ser temporária; mas o requisito de a cláusula corresponder a um
interesse apreciável (ou qualificado) não é de ser exigido, dada a índole do ato de última
vontade (ci’? Giuseppe Rocca, apud Mário Júlio de Almeida Costa, Cláusulas de
inalienabilidade, Coimbra, Coimbra Ed., 1992, p. 20).
• Em Portugal, encerrando esta rápida visita ao direito comparado, o art. 2.295,1 do
Código Civil afirma que são havidas como fideicomissárias as disposições pelas quais o
testador proiba o herdeiro de dispor dos bens hereditários, seja por ato entre vivos, seja
por ato de última vontade. Neste caso, são havidos como fideicomissários os herdeiros
legítimos do fiduciário.
• Não devia ter sido incluída na previsão do art. 1.848 a cláusula de incomunicabilidade.
De forma alguma ela fere o interesse geral, prejudica o herdeiro, desfalca ou restringe a
legítima; muito ao contrário. O regime legal supletivo de bens é o da comunhão parcial
(art. 1.640, caput), e, neste, já estão excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge
possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou
sucessão (art. 1.659, 1). Assim sendo, se o testador impõe a incomunicabilidade quanto
aos bens da legítima de seu filho, que se casou sob o regime da comunhão universal,
nada mais estará fazendo do que seguir o próprio modelo do Código, e acompanhando o
que acontece n~ esmagadora maioria dos casos.
• Nas Disposições Finais e Transitórias, prevenindo questões de direito intertemporal, o
art. 2.042 afiram que o disposto no caput do art. 1.848 se aplica quando aberta a
sucessão no prazo de um no 46S a piada em vigor deste Código, ainda que o testamento
tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916. Mas a parte final do aludido art
2.042 prevê:
“Se. no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula
aposta à legítima, não subsistirá a restrição”.
• Não tendo o Código Civil de 1916 dedicado solução expressa ao assunto, havia opiniões
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divergentes a respeito de a cláusula de inalienabilidade abranger, automaticamente, a
incomunicabilidade. A maioria dos autores, entretanto, deu parecer segundo o qual a
inalienabilidade envolve a incomunicabilidade, e o STF, após algumas divergências,
editou a Súmula 49: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos
bens”. Sem dúvida, a comunicação é espécie de alienação, e este Código, cortando
qualquer dúvida que ainda pudesse haver, resolve, no art. 1.911:
“A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica
impenhorabilidade e incomunicabilidade”.
• Não se permite, ainda, que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em
outros de espécie diversa, como, por exemplo, que a legítima de um filho deva ser
integrada apenas por imóveis, ou somente por bens móveis, ou por quotas de empresas,
ou por ações de sociedades anônimas ou por dinheiro, ou por títulos de crédito.
• Apesar da omissão do Código Civil de 1916, a doutrina admitia a possibilidade da subrogação
real em outros casos não previstos em lei. Carlos Alberto Dabus Maluf, citando
Washington de Barros Monteiro, expõe que os tribunais, em geral, têm aceito o
entendimento mais liberal, permitindo a sub-rogação, sempre que razoável o interesse
do dono da coisa (Das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e
impenhorabilidade, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, n. 11, p. 69). Aliás, o Decreto-Lei
n. 6.777, de 8 de agosto de 1944, dispôs sobre a sub-rogação de imóveis gravados ou
inalienáveis, permitindo que sejam substituídos por outros imóveis ou apólices da dívida
pública.
• A alienação de bens gravados, conforme o disposto no § 2o do art. 1.848, depende de
haver justa causa, e só pode ser feita mediante autorização judicial, convertendo-se o
produto da alienação em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.
• Sugestão legislativa: Consoante as ponderações e críticas acima apresentadas,
proponho ao Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao art. 1.848 do Código Civil:
Art. 1.848? Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o
testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, e de impenhorabilidade, sobre os
bens da legítima.
~ 1o ................
2o ................
~ 3o Ao testador é facultado, livremente, impor a cláusula de incomunicabilidade.
Art. 1.849. O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível,
ou algum legado, não perderá o direito à legítima.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.900 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.724 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
O testador pode dispor, livremente, de sua metade disponível (art. 1.789), destinando-a,
por exemplo, no todo ou em parte, a algum parente, a um estranho, a uma pessoa
jurídica, a uma instituição de caridade, etc. E pode decidir que essa parte disponível, ou
algum legado, caiba a um herdeiro necessário. Esse herdeiro, beneficiado com a metade
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disponível, ou recebendo coisa certa do testador, como legado, não perde o direito à
legítima. Ficará com a sua quota necessária e, mais, com o que lhe foi deixado no
testamento.
Art. 1.850. Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador
disponha de seu patrimônio sem os contemplar.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.901 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.725 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os parentes colaterais, até o quarto grau, são herdeiros legítimos (arts. 1.829, IV, e
1.839), mas não necessários ou obrigatórios (art. 1.845). Enfim, são herdeiros
facultativos, e serão chamados, se não houver deliberação em contrario do autor da
sucessão. Para excluir da sucessão os colaterais, basta que o testador disponha, em favor
de terceiros, da totalidade do seu patrimônio. Os herdeiros legítimos, desde que não
sejam forçados, necessários, podem ser afastados pela simples vontade do de cujus, que
não precisa justificar a sua decisão, ou apresentar causa para ela (cf. Código Civil
italiano, art. 457, al. 2; Código Civil espanhol, art. 763; Código Civil português, art.
2.027).
Bibliografia
• Silvio Rodrigues, Direito civil; direito das sucessões, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001,
v. 7; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco
Alves, 1935, v. 6; Hermenegildo de Barros, Manual do Código Civil, Rio de Janeiro,
Jacintho Ribeiro dos Santos, editor, 1918, v. 18; Miguel Reale, O projeto do novo
Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999; Mário Júlio de Almeida Costa, Cláusulas
de inalienabilidatle, Coimbra, Coimbra Ed., 1992; Carlos Alberto Dabus Maluf, Das
cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, 3. ed., São
Paulo, Saraiva, 1986.
CAPITULO III
DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do
falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.902 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final,
dizia: “se vivesse”, e no Senado trocou-se esta expressão por “se vivo fosse”. Ver arts.
Fernando Henrique de Oliveira
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1.620 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Analisando outros artigos, precedentemente~ aludi ao direito de representação, na
sucessão hereditária, de forma que as anotações a este Capítulo serão abreviadas.
• Os arts. 1.851 a 1.856, que regulam a matéria, copiam, praticamente, os arts. 1.620 a
1.625 do Código Civil de 1916.
• O direito de representação tem o objetivo de remediar a inversão da ordem natural, com
a morte prematura de um herdeiro. É um preceito de eqüidade, como diz Beviláqua. A
lei, então, baseando-se na vontade presuntiva do de cujus, convoca certos parentes do
falecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia se vivesse (cf. Código Civil
francês, art. 739; BGB, art. 1.924, aI. 3; Código Civil espanhol, art. 924; Código Civil
italiano, art. 467; Código Civil português, art. 2.039; Código Civil argentino, art. 3.549;
Código Civil suíço, art. 457, Art. 3).
• Para haver representação, em direito sucessório, pressupõe-se que a pessoa que vai ser
representada já tenha morrido ao tempo da abertura da sucessão. Em princípio, não há
representação de pessoa viva, e o Código Civil francês, art. 744, Art. 1, preferiu
consignar, expressamente: “On ne représente pas les personnes vivantes, mais
seulement celles qui sont mortes” (= “Não se representa pessoas vivas mas, somente, as
que são mortas”).
• Excepcionalmente, há caso de representação sucessória de pessoa viva: os descendentes
do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão
(art. 1.816). Já no caso de repúdio, não há direito de representação. Ninguém pode
suceder representando herdeiro renunciante (art. 1.811). Em sentido contrário, isto é,
admitindo também o direito de representação em benefício dos descendentes do que
repudiou a herança, veja-se: Código Civil italiano, art. 467; Código Civil português, art.
2.039.
• O representante toma o lugar de outrem, ocupa o lugar que seria do falecido, se não
tivesse premorrido. Logo, não se trata de sucessão em nome próprio, ou por direito
próprio. Os bens transmitem-se aos representantes por estirpe. Mas o representante não
herda do representado, herda do de cujus, devendo, portanto, apresentar legitimação
sucessória com relação a este (cf Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55, § 5.624, p. 265). O Código Civil português,
art. 2.039, dá a noção do direito de representação e estatui, no art. 2.043: “Os
descendentes representam o seu ascendente, mesmo que tenham repudiado a sucessão
deste ou sejam incapazes em relação a ele”. No mesmo sentido, afirma o art. 468, al. 2,
do Código Civil italiano: “1 descendenti possono succedere per rappresentazione anche
se hanno rinunciato all’eredità della persona in luogo della quale subentrano, o sono
incapaci o indegni di succedere rispetto a questa” (= “Os descendentes podem suceder
por representação mesmo que tenham renunciado a herança da pessoa da qual tomam o
lugar, ou sejam incapazes ou indignos de suceder com relação a esta”).
• Sm nosso Código não há direito de representação na sucessão testamentária . Trata-se de
instituto exclusivo da sucessão legítima. Para prevenir situações, e dar eficácia às
disposições mortuárias, o tempo da substituição (art. 1.947), — este é outro assunto.
Entretanto, o Código Civil italiano, art. 467, e o Código Civil português, art. 2.040,
admitem a representação tanto na sucessão legítima como na testamentaria.
Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca
na ascendente.
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Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.903 do Projeto de Lei n. 634)75. Ver art. 1.621
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O campo natural de atuação do direito de representação é a sucessão na linha reta
descendente, e sem limitação de graus. Nesta linha, a representação se dá, sempre.
Nunca ocorre representação na linha reta ascendente. O ascendente mais próximo, em
qualquer das duas Unhas, exclui sempre o ascendente mais afastado (cf. art. 741 do
Código Civil francês). Se o de cujus tem pai sobrevivo e os avós matemos, o pai recolhe
toda a herança, pois os avós não podem representar a mãe do hereditando, pré-falecida.
Na linha colateral, excepcionalmente. admite-se o direito de representação, referido no
artigo seguinte.
Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor
dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.904 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver art. 1.622 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não há direito de representação na linha transversal, colateral ou oblíqua, a não ser no
caso expressamente autorizado neste artigo, em que o de cujus deixa irmãos, tendo
outros irmãos premortos, com descendência. Os filhos dos irmãos do falecido ocupam o
lugar destes, e concorrem com os irmãos do autor da herança que sobreviveram. Tratase
de uma exceção à regra de que, na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os
mais remotos (art. 1.840). No mesmo sentido, ver art. 742 do Código Civil francês; art.
468 do Código Civil italiano; art. 2.042 do Código Civil português; art. 925, aI. 2, do
Código Civil espanhol; art. 3.560 do Código Civil argentino; art. 1.632 do Código Civil
mexicano~ art. 521.1 do Código Civil cubano; art. 2.580, art. 2, do Código Civil
paraguaio; art. 683 do Código Civil peruano.
Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o
representado, se vivo fosse.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.905 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final,
dizia: “se vivesse”, e no Senado mudou-se esta expressão para “se vivo fosse”. Ver arts.
1.623 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O que é chamado pelo direito de representação não herda por direito próprio, não herda
diretamente, mas, pelo benefício legal, ocupa o lugar que seria de outrem. Logicamente,
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os representantes só podem herdar o que herdaria o representado, se vivo fosse.
Estabelecido o direito de representação, a estirpe vai suceder aquilo que o parente
premorto sucede-na. Tem o representante os mesmos direitos (e deveres), nem mais,
nem menos, do que teria o representado. Aliás, o que afirma este artigo já havia sido
dito no art. 1.851.
Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.
• Este artigo corresponde ao art. 1.906 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.624 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os representantes herdam o quinhão que seria do representado (arts. 1.851 e 1.854), e
esse quinhão será repartido entre eles, igualmente.
Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na
sucessão de outra.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.907 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.625 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O fato de alguém ter renunciado à herança de uma pessoa (art. 1.806) não inibe o
renunciante de representar o falecido na sucessão de outra pessoa (art. 1.851). O repúdio
tem de ser interpretado restritivamente, não se podendo estendê-lo a outra sucessão.
• Assim, por exemplo, o que renunciou à herança do pai, morrendo, depois, o avô, está
autorizado a representar o pai, pré-defunto, na sucessão do avô. Pode ter havido bons
motivos e poderosas razões para que o filho repudiasse a herança do genitor, e, abrindose
a sucessão do avô, não fica o renunciante impedido de representar o pai na outra
herança. Observe-se que, no caso, esse filho não estará herdando do pai (cuja herança
ele não quis aceitar), mas do avô, pelo direito de representação.
• O Código Civil espanhol, art. 928, tem preceito que corresponde a este art. 1.856,
e a doutrina, naquele país, entende que o indigno ou o que foi deserdado pelo
representado nem por isso perde seu direito de representá-lo em outra sucessão, na qual
não ocorreram os fatos que determinaram a sua exclusão ou privação da primeira
sucessão.
Bibliografia
• Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1984, t. 55.
Histórico
Fernando Henrique de Oliveira
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TITULO III
DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
CAPITULO 1
DO TESTAMENTO EM GERAL
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus
bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1o A legitima dos herdeiros necessários não poderá ser Incluída no testamento.
§ 2o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que
o testador somente a elas se tenha limitado.
Histórico
Este artigo corresponde ao art. 1.908 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto, a redação
do caput foi alterada por subemenda do Relator-Parcial, na Câmara, Deputado Celso
Barros, que mandou acrescentar, também, a disposição: “A legítima dos herdeiros
necessários não poderá ser incluída no testamento”. Ver art. 1.626 do Código Civil de
1916.
Doutrina
Depois de regular a sucessão legítima, o Código Civil, a partir deste artigo, trata da
sucessão testamentária, ou seja, a que obedece às determinações do de cujus, contidas
em testamento, razão pela qual é também chamada sucessão voluntária.
• Testamento é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens, no todo ou
em parte, ou faz determinações não patrimoniais, para depois de sua morte. Os efeitos
obrigacionais e reais das disposições testamentárias não se produzem antes do
falecimento do seu autor.
• O testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável
(cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 28, p. 29).
• O art. 1.857, caput e § 2~, mencionam que toda pessoa capaz pode dispor, por
testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte,
acrescentando que são válidas as disposições de caráter não patrimonial, ainda que o
testador somente a elas se tenha limitado (cf. Código Civil italiano, art. 587; Código
Civil português, art. 2.179).
• Não se pode negar que o testamento é um negócio principalmente patrimonial; que,
tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato de última vontade em que o
testador faz disposições de bens, dá um destino ao seu patrimônio, e isso acontece,
realmente, na grande maioria dos casos. Mas não desnatura o testamento o fato de, ao
lado de disposições patrimoniais, existirem outras, extrapatrimoniais, e, mesmo, não
descaracteriza o testamento se ele apresentar, somente, disposições não patrimoniais.
• Dentre outras disposições que não têm conteúdo econômico direto, e que podem
constar num testamento, pode-se indicar a disposiçj0 4tpr4pio corpo do testador, com
objetivo cientifico ou altruístico (art. 14); orientações sobre o funeral, a sepultura e atos
religiosos; uma confissão; o perdão; reconhecimento de filiação (art. 1.609, III);
nomeação de tutor para os filhos menores (arts. 1.634, IV, e 1.729, parágrafo único);
revogação de testamento anterior, pura e simplesmente (art. 1.969); nomeação de
testamenteiro (art. 1.976).
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• No § 1o do art. 1.857, o legislador, parece, disse mais do que queria, ou não usou o
vocábulo mais apropriado. O que não pode o testador é dispor sobre a legítima ou
reserva dos herdeiros necessários (arts. 1.789, 1.845, 1.846 e 1.967). Mas “inclui?’ a
legítima no testamento não deve ser proibido , até para que o testador ressalve que tem
herdeiros necessários, mencionando a legítima deles, e dispondo sobre a metade
disponível; ou para que sejam impostas cláusulas restritivas à legítima (art. 1.848); ou,
num caso extremo, para que o testador promova a deserdação de herdeiros necessários,
privando-os de sua legítima (art. 1.961).
Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer
tempo.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.909 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, a
palavra “revogado” foi trocada por “mudado”. Ver art. 1.626, parte final, do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento é ato unilateral, personalíssimo, porque só pode emanar, única e
exclusivamente. da vontade do testador, por ele próprio declarada, pessoal, indelegável e
diretamente, não se admitindo a sua manifestação por meio de representantes.
• Uma das principais características do testamento é a de ser um ato revogável. O
testamento contém disposição de última vontade, e a vontade é ambulatória, como disse
Ulpiano (“ambulatoria est voluntas defunct; usque ad vitae supremum exitum” —
Digesto. Livro 34, Tít. IV, ftag. 4). O testador pode modificar, livremente, alterar,
quando lhe aprouver. o que declarou no testamento. A derradeira manifestação é a que
vale, a que fica, e terá eficácia com a morte do declarante. Como disse alhures, o
testamento encerra a voz, o desejo, a vontade de uma pessoa, quando esse querer para
um tempo em que o declarante já é defunto. O testamento é como um tabernáculo em
que se guarda a voluntas testatons. Paradoxalmente, o último suspiro do testador é o
sopro vivificador que dá definitividade e eficácia à mensagem que o documento contém.
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do
testamento, contado o prazo da data do seu registro.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.910 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há disposição
idêntica no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não se pode questionar a validade do testamento em vida do testador. O testamento é
negócio jurídico mortis causa. Somente com a abertura da sucessão é que a alegação da
invalidade do testamento pode ser apresentada.
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• Este artigo estabelece prazo de caducidade, portanto, prazo de decadência (art. 207 e s.),
para que seja impugnada a validade do testamento.
• Como a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir: o prazo de caducidade
se aplica tanto ao caso de nulidade como de anulabilidade. A invalidade é o gênero, que
comporta as duas espécies (arts. 166 e 171), e não deve ser confundida com a revogação
(arts. 1.969 a 1.972), a caducidade (art. 1.971) e o rompimento do testamento (arts.
1.973 a 1.975).
• Tratando-se de testamento nulo, o dispositivo abre exceção ao princípio da teoria geral
do negócio jurídico, de que a nulidade não é suscetível de confirmação, nem convalesce
pelo decurso do tempo (art. 169). Mesmo que eivado de nulidade, o testamento não pode
mais ser atacado se a ação não for apresentada em cinco anos, contado o prazo do
registro do testamento.
• O registro do testamento, que determina o termo inicial para a contagem do qüinqüênio,
dá-se, é claro, após a morte do testador, com a apresentação do testamento ao juiz e
cumpridos os requisitos legais (CPC, arts. 1.126, 1.128, 1.133 e 1.134).
• Adiante, no art. 1.909, o Código afirma que são anuláveis as disposições
testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação, e o parágrafo único desse artigo
prevê: “Extingue-se em quatro anos o direito anular s disposição, contados de quando o
interessado tiver conhecimento”.
• Como se vê, o prazo para que a ação seja interposta, no caso de anulabilidade da
disposição testamentária, é elástico, não tem termo inicial rígido, certo, e, embora possa
servir melhor ao interesse puramente individual, não convém à sociedade, pois introduz
um fator de insegurança jurídica. O testamento é negócio jurídico mortis causa, que tem
eficácia quando o seu autor já não mais está presente. Manter a possibilidade de
questionar e atacar uma disposição, por vício de vontade que teria sofrido o testador, e
isso por um tempo variável, indeterminado, tomando instável e vacilante o processo de
transmissão hereditária, com certeza, não é de melhor política legislativa.
• Pode ocorrer, inclusive, em muitos casos, que o prazo para anular a mera disposição
testamentária — portanto, para anular parcialmente o testamento — seja maior, e muito
maior do que o prazo para argüir a anulação ou para declarar a nulidade do testamento
inteiro. A nulidade pode ser total ou parcial, fulminar todo o testamento, ou parte dele,
ocorrendo o mesmo com a anulabilidade (art. 184). Pode ser nula, ou anulável, apenas
uma cláusula, somente uma disposição do testamento.
• Como está posto, a anulação da disposição testamentária, cuja ação é cabível a partir do
momento em que o interessado tiver conhecimento do vício, pode ocorrer num prazo
variável, algumas vezes extremamente longo, ocorrendo, eventualmente, muito depois
da própria execução da disposição testamentária. Isso gera instabilidade, e não é bom.
Um testamento nulo, por exemplo, não pode mais ter a validade impugnada depois de
cinco anos do seu registro. Mas uma disposição que ele contém, sob o argumento de que
o testador errou, deliberou mediante dolo, ou foi vítima de coação, pode ser anulada
muito depois daquele prazo, pois a decadência do direito de atacar a disposição começa
a ser contada de “quando o interessado tiver conhecimento do vicio
• A solução não é lógica, não é razoável. O tema carece de reforma, precisa ser ordenado,
sistematicamente.
• O Código Civil português, com maior apuro técnico, resolve, no art. 2.308, 1, que a ação
de nulidade do testamento ou de disposição testamentária caduca ao fim de dez anos, a
contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da
nulidade. O inciso 2 desse artigo menciona: “Sendo anulável o testamento ou a
disposição, a ação caduca ao fim de dois anos a contar da data em que o interessado teve
conhecimento do testamento e da causa da anulabilidade”. Portanto, no direito lusitano
são dois os prazos de caducidade, um maior, outro menor, para a argüição,
respectivamente, da nulidade do testamento ou da disposição testamentária, e da
anulabilidade do testamento ou da disposição testamentária.
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• Sugestão legislativa: E necessário promover uma alteração nos arts. 1.859 e 1.909,
parágrafo único, para evitar a contradição e os conflitos que eles podem gerar. O prazo
para pleitear a anulação deve corresponder ao que está previsto no art. 178. Assim,
proponho ao Deputado Ricardo Fiuza que o art. 1.859 tique com a redação seguinte:
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de requerer a declaração de
nulidade do testamento ou de disposição testamentária, e em quatro anos o de pleitear a
anulação do testamento ou de disposição testamentária, contado o prazo da data do
registro do testamento.
• Por sua vez, e em conseqüência, o parágrafo único do art. 1.909 deve ficar assim:
Art. 1.909
Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição,
contados da data do registro do testamento.
Bibliografia
• Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993.
CAPITULO II
DA CAPACIDADE DE TESTAR
Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não
tiverem pleno discernimento.
Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.
Doutrina
• Este artigo diz que, além dos incaPazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não
tiverem pleno discernimento. No parágrafo único antecipa para os dezesseis anos o
começo da capacidade especial para outorgar testamento. Note-se: o que completou
dezesseis anos está autorizado a fazer testamento, e não precisa da assistência do
representante legal. O menor, no caso, age direta e pessoalmente (cf. BGB, art. 2.029,
Art. 2).
• Mencionando os incapazes, sem distinguir, estão abrangidos os absolutamente incapazes
(art. 32) e os relativamente incapazes (art. 42)• Trata-se de um equívoco, que precisa ser
corrigido, sabendo-se que o testamento outorgado por incapaz é nulo de pleno direito.
Não há razão para afirmar que os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido sejam proibidos de testar, se,
apesar de reduzido, tenham entendimento ou compreensão suficiente para saber o que
estão fazendo no momento em que outorgam a disposição de última vontade. E uma
questão de fato, a ser apurada em cada caso concreto.
• O mesmo se pode dizer dos excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. A
fortiori, não há motivo para que o pródigo não possa testar. Aliás, entre os atos que o
pródigo interditado não pode praticar sem assistência do curador, enumerados no art.
1.782, não figura o testamento. Carlos Maximiliano aponta que, pelo direito anterior
(Ordenações, liv. 42, tít. 81, 4), o pródigo estava inibido de fazer disposições causa
mortis, e que o projeto de Clóvis Beviláqua “não manteve uma tal velharia, que a
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ciência moderna repele”, concluindo que, embora interdito o perdulário, pode fazer
testamento (Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964. v. 1, n.
331, p. 376).
• O art. 1.860 precisa ser revisto, para evitar graves inconvenientes. O Código Civil de
1916, art. 1.627, indica, claramente, em quatro incisos,os incapazes de testar. O BGB,
art. 2.229, diz que o menor de dezesseis anos tem capacidade testamentária, e que não
pode testar quem, por causa de doença ou deficiência mental, ou perturbação da
consciência, não estiver em condições de compreender o significado da declaração de
vontade por ele emitida, ou de proceder de acordo com essa compreensão. O art. 591, aI.
2, do Código Civil italiano considera incapazes de testar os que não completaram a
maioridade (dezoito anos), os interditados por enfermidade mental e os que, embora não
interditados, provar-se que estão, por qualquer causa, mesmo transitória, incapacitados
de entender e de querer no momento em que fizeram o testamento. O art. 2.189 do
Código Civil português expõe que são incapazes de testar os menores não emancipados
e os interditos por anomalia psíquica, acrescentando o art. 2.199, sob a rubrica
“incapacidade acidental”, que é anulável o testamento feito por quem se encontrava
incapacitado de entender o sentido da sua declaração ou não tinha o livre exercício da
sua vontade por qualquer causa, ainda que transitória (ver, ainda, art. 663 do Código
Civil espanhol; arts. 3.614 e 3.615 do Código Civil argentino e art. 467 do Código Civil
suíço).
• Com base na longa tradição de nosso direito, e com respaldo no direito comparado,
conclui-se, com toda a segurança, que o que se requer, fundamentalmente, em matéria
de capacidade testamentária ativa, é que o indivíduo possa exprimir livremente a sua
vontade, que tenha compreensão , discernimento, que saiba, enfim, o que está fazendo.
Em conseqüência de enfermidade ou doença mental, ou de moléstia que repercuta no
cérebro, a pessoa pode ficar com a razão comprometida, o espírito intensamente
debilitado, sem possibilidade de querer autonomamente, de perceber as situações, de
avaliar o que ocorre no mundo exterior, não tendo liberdade para deliberar, não
exercendo espontaneamente o seu querer, e este é pressuposto essencial em sede de
testamentos.
• Todavia, não é qualquer enfermidade mental que provoca tão devastador efeito. Não é
qualquer anomalia cerebral, não é qualquer psicopatia que exclui do indivíduo a
capacidade testamentária. Se não tiver ocorrido interdição (art. 1.767, n. 1o e 2o ), que
implica presunção juris et de jure da incapacidade, cada situação concreta precisa ser
analisada, avaliada e comprovada, para se concluir se, no momento em que fez o
testamento, era o outorgante capaz, ou não (art. 1.861).
• As causas que determinam a incapacidade são permanentes (doença mental grave,
surdo-mudez que obsta totalmente a manifestação da vontade, anomalia psíquica que
exclui o discernimento) ou transitórias (embriaguez completa, efeito de drogas, estado
hipnótico)
• Sugestão legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo
Fiuza a seguinte sugestão legislativa:
Art 1.860. Além dos absolutamente incapazes, não podem testar os que, no ato de
fazê-lo, não tiverem o necessário discernimento.
Parágrafo único
Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento,
nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.912 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.628 do
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Código Civil de 1916.
Doutrina
• A capacidade ou a incapacidade do testador deve ser verificada na data em que foi
outorgado o testamento, aplicando-se a regra tempus regit actum. No caso do testamento
cerrado, deve ser considerada a data da aprovação da cédula pelo tabelião e não a data
em que foi escrita pelo testador (art. 1.868).
• Se era capaz o testador no momento em que testou, se estava são de espírito ,
apresentando o discernimento necessário para saber e compreender o que fazia, o
testamento não ficará prejudicado na sua validade se, depois, o testador vier a sofrer de
uma doença mental, perdendo completamente a razão. Noutra hipótese, se o testador
tinha apenas quinze anos quando fez o testamento, embora venha a falecer o seu autor
dezenas de anos mais tarde, o testamento não vale. O Código Civil português adota a
mesma solução — que é universal—, enunciando, no art. 2.191: “A capacidade do
testador determina-se pela data do testamento”.
Bibliografia
• Clóvis Beviláqua, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de laneiro, Freitas Bastos, 1964, v.
1.
CAPÍTULO III
DAS FORMAS ORDINÁRIAS DO TESTAMENTO
Seção 1
Disposições gerais
Art. 1.862. São testamentos ordinários:
1— o público;
II — o cerrado;
III — o particular.
Histórico
Este artigo corresponde ao art. 1.914 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.630 do
Código Civil de 1916.
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Doutrina
• O testamento é negócio jurídico formal e solene. O princípio da liberdade de forma (art.
107) não vigora a respeito de testamentos, absolutamente.
• Só é testamento o negócio jurídico que for feito sob uma das formas minuciosamente
reguladas no Código. Os testamentos ordinários são o público, o cerrado e o particular;
os testamentos especiais são o marítimo , o aeronáutico e o militar. Não se admitem
outros testamentos ordinarios e especiais além dos contemplados no Código Civil. Essa
norma, inclusive, é de ordem pública.
Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou
correspectivo.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.914 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.630 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento conjuntivo, Conjunto ou de mão comum é o feito no mesmo ato, por
duas ou mais pessoas. A proibição de tal negócio jurídico é substancial, seja o
testamento simultâneo ~ os 0* Soros fazem disposições em favor de terceiro —, seja
recíproco – se um testador favorece o outro, e vice-versa —. seja correspectivo – alem
da reciprocidade, cada testador beneficia o outro na mesma proporção em que este o
tiver beneficiado, caso em que a interdependência, a relação causal entre as disposições,
é mais intensa.
• A proibição do testamento conjuntivo consta no.Código Civil de 1916, art. 1.630,
seguindo o que estatal o art. 968 do Código Civil francês- Proibem, também, o
testamento conjuntivo os Códigos Civis da Itália (art. 589), da Espanha (art. 669), de
Portugal (art. 2.181), do Japão (art. 975), da Argentina (art. 3.618), do Chile (art. 1.003),
do Paraguai (art 2.612), do Peru (art. 814), de Cuba (art. 477.2), de Québec (art. 704,
Art. 2) e do México (art. 1.296).
• Sendo o testamento negócio jurídico unilateral (mais que isso: unipessoal), revogável,
personalíssimo , a repulsa do Código ao testamento conjunto é plenamente justificável,
considerando, também, que são terminantemente proibidos os pactos sucessórios (Art.
426). A liberdade de testar e de revogar o testamento, que é princípio capital nesta
matéria (art. 1.858), precisa ser rigorosamente preservada. O testamento conjuntivo
arranharia esse princípio.
• Mas nada impede que duas pessoas, em atos separados, ainda que na mesma data,
perante o mesmo tabelião, façam testamentos dispondo em favor de um terceiro, ou,
mesmo, em proveito recíproco. Por sinal, isso ocorre com certa freqüência, quando os
testadores são marido e mulher.
• Na Alemanha, todavia, admite-se o testamento conjuntivo —( Gemeinschafthiches
Testament —, mas, conforme o art. 2.265 do BGB: “Em gemeinschaftliches Testament
kann nur von Ehegatten errichtet werden” (= “Um testamento de mão comum só pode
ser outorgado pelos cônjuges”).
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Seção II
Do testamento público
Art. 1.864 São requisitos essenciais do testamento público:
I — ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de
acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou
apontamentos;
II—lendo o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião testador e a duas
testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do
oficial;
III — ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas
testemunhas e pelo tabelião.
Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manual-mente ou
mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes
impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais
de uma.
Histórico
• O captu e incisos 1, II e 111 deste artigo correspondem ao art. 1.916 do Projeto de Lei n.
634/75, embora este falasse em “oficial público”, que, na Câmara, na primeira fase de
tramitação do projeto, foi trocado por “tabelião ou seu substituto legal”. O parágrafo
único foi, igualmente, introduzido na fase inicial de tramitação, na Câmara dos
Deputados. Ver art. 1.632 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Miguel Reate depõe que um dos aspectos mais salientes deste Código foi a
simplificação, em geral, dos atos de testar, sem perda, todavia, dos valores de certeza e
segurança (O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 94).
• Por uma série de motivos — até por superstição —‘ os testamentos não são muito
utilizados no Brasil. Quase todas as sucessões seguem os preceitos da sucessão legítima.
Entretanto, quando alguém resolve testar, na grande maioria dos casos, a forma
preferida é o testamento público.
• Testamento público é feito perante tabelião ou seu substituto legal, que escreve as
declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos,
observando-se os requisitos previstos neste artigo.
• O serviço notarial é exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público, como
enuncia o art. 236, caput, da Constituição Federal, que foi regulamentado pela Lei n.
8.935, de 18 de novembro de 1994, cujo art. 72, II, dispõe que compete aos tabeliães de
notas, com exclusividade, lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados. O art. 20
dessa lei
autoriza os notários, para o desempenho de suas funções, a contratar escreventes, dentre
eles escolhendo os substitutos. No art. 20, § 4o , a citada lei afirma que os substitutos
poderão, simultaneamente com o notário praticar todos os atos que lhe sejam próprios,
exceto lavrar testamento. Com a entrada em vigor deste Código Civil, admitindo que o
substituto escreva o testamento público, fica revogada, nesta parte, a Lei n.94. pois a
norma que ela exprime é incompatível com a posterior (Lei da Introdução ao Código
Civil, art. 2o , § 1o ).
• Depois de lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo tabelião (ou por seu
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1142/1247
substituto legal, se for ocaso) ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo, podendo
a leitura ser feita pelo próprio testador, se o quiser. na presença das duas testemunhas e
do tabelião. Em seguida, o testamento deve ser assinado pelo testador, pelas
testemunhas e pelo tabelião.
• Desde o direito romano, a unidade do ato testamentário (uno actu), ou, melhor dizendo,
a unidade de contexto (uno contextu), é uma rigorosa exigência: o tabelião, o testador e
as testemunhas devem estar presentes, simultaneamente, do começo até o fim da
solenidade, sem intervalos e lacunas. Mas o tema não deve escravizar-se à rigidez
romana, merecendo temperamentos, uma interpretação inteligente, considerando as
circunstâncias de cada caso, que consinta breves interrupções, por falta de energia
elétrica, para resolver uma emergência passageira, para o atendimento de um telefonema
urgente, ou para remediar uma necessidade corporal do tabelião, do testador ou das
testemunhas, por exemplo (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n.
277, p. 143).
• O parágrafo único permite que o tabelião escreva o testamento manual ou
mecanicamente, utilizando, por exemplo, máquina de datilografia ou computador E
pode o notário inserir a declaração de última vontade em partes impressas do livro de
notas, desde que rubricadas pelo testador todas as páginas, se mais de uma.
• Observe-se que o testamento é ato formal e solene. As formalidades previstas em lei são
substanciais (ad solemnitatem), os requisitos são essenciais. Vontade e forma se
integram e se fundem, resultando um todo indivisível. O descumprimento, a desatenção,
a falta de qualquer das formalidades implica nulidade insuprível. e essa advertência vale
para o testamento público e para todas as outras formas — ordinárias ou especiais — de
testamento.
Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu
substituto legal assim o declara assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma
das testemunhas instrumentárias.
Histórico
Este artigo corresponde ao art. 1.917 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.633 do
Código Civil de 1916.
1
Doutrina
• Este dispositivo dá solução para o caso em que o testador não sabe ou não pode assinar.
A regra abrange o testador analfabeto, como aquele que sabe assinar, mas, no momento,
não pode fazê-lo. As causas da impossibilidade são inúmeras: debilidade física,
paralisia, tremores, amputação das mãos, imobilização dos braços, etc.
• O não poder assinar não precisa chegar ao extremo da impossibilidade absoluta, do
impedimento radical e definitivo. Deve ser compreendida no preceito a grave
dificuldade para assinar.
• O tabelião ou seu substituto legal deve declarar que o testador não sabe ou não pode
assinar, conforme a hipótese. O Código Civil francês (art. 973), o italiano (art. 603), o
chileno (art. 1.018), o argentino (art. 3.662), exigem que o tabelião mencione na
escritura a causa pela qual o testador não assina.
• Não assinando o testador, porque não sabe, ou porque não pode, assinará por ele, e a seu
rogo, uma das testemunhas instrumentárias. Trata-se de formalidade abundante e
desnecessária. O Código paga tributo, aqui, a reminiscências das Ordenações Filipinas,
ao excesso de solenidades. Bastava, no caso, que o tabelião, sob a sua fé pública,
declarasse que o testador não sabe ou não pode assinar, e tudo estaria resolvido.
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Art. 1.866. O individuo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se
não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.
• Repete-se a fórmula do art. 1.636 do Código Civil de 1916, introduzindo um novo
personagem na solenidade: o ledor do testamento.
• Não vejo vantagem em convocar mais um figurante para fazer a leitura do testamento,
pois essa providência poderia muito bem ser cumprida por uma das testemunhas —
como acontece no testamento do cego — ou pelo tabelião mesmo, como se propõe, de
lege ferenda.
Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz
alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das
testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no
testamento.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.919 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.637 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A capacidade testamentária ativa do cego, pela via ordinária, restringe-se ao testamento
público. No direito brasileiro, o cego não pode fazer testamento cerrado, nem testamento
particular.
• Redigido o ato, será a escritura de testamento lida, em voz alta, duas vezes: uma pelo
tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo
testador A dupla leitura do testamento público do cego constitui formalidade especial e
indeclinável. De sua preterição resulta nulidade do ato. De todas as ocorrências (dupla
leitura, nome da testemunha designada pelo testador), o tabelião fará circunstanciada
menção no testamento.
Seção 111
Do testamento cerrado
Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e
por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal,
observadas as seguintes formalidades:
I— que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas
II — que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;
III — que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de
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duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV — que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo
testador.
Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente , desde que
seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.920 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto,
admitia que o testamento ceifado fosse assinado por quem o escreveu a rogo do testador
Na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, foi apresentada a
emenda n. 1.037, sugerida pelo Prof. Caio Mário e assinada pelo Deputado Tancredo
Neves, excluindo essa possibilidade e exigindo que o testamento, ainda que feito a rogo
do testador, seja assinado por este. O parágrafo único, por sua vez, previa que o
testamento cerrado podia ser “datilografado”, e, no Senado, pela emenda n. 480-R, do
Senador Josaphat Marinho, foi substituído o termo “datilografado” pela expressão
“escrito mecanicamente”. Na fase final de tramitação, na Câmara, o Relator-Geral,
Deputado Ricardo Fiuza, substituiu a expressão “oficial público” por “tabelião ou seu
substituto legal” e a palavra “oficial” por “tabelião”. Ver art. 1.638 do Código Civil de
1916.
Doutrina
• O testamento cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou
por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, ficando sujeito à aprovação por parte
do tabelião ou seu substituto legal. Dada a intervenção indispensável do tabelião em sua
confecção, o testamento cerrado é uma espécie de testamento notarial.
• Compõe-se o testamento cerrado de duas partes: a cédula ou carta testamentária,
propriamente dita, com as disposições de última vontade, escritas pelo testador, ou por
outra pessoa, a rogo do testador, e por este assinada, e o auto ou instrumento de
aprovação, exarado~ posteriormente, pelo tabelião.
• Este auto é um instrumento público, um ato notarial, e não tem o objetivo de
examinar e confirmar o conteúdo do testamento, de suas cláusulas e disposições, mas,
apenas, de atestar a identidade do testador e das testemunhas e verificar se o documento
não contém irregularidades formais, como espaços em branco, borrões, rasuras ou
entrelinhas, que possam causar dúvidas e questões.
• O testador pode solicitar a qualquer pessoa, inclusive ao próprio tabelião (art. 1.870),
que escreva a cédula testamentária. Mesmo que saiba e possa escrever, o testador goza
de plena liberdade de redigir, ele mesmo, o documento com suas disposições mortuárias,
ou pedir a outrem que escreva por ele.
• O art. 1.801,1, impede que seja nomeada herdeira ou legatária a pessoa que, a rogo,
escreveu o testamento. É atividade que se baseia na confiança. O desinteresse é que
deve marcar, essencialmente, a atuação de quem escreve, pelo outro, o testamento. E são
nulas as disposições de última vontade feitas em favor de quem escreveu o testamento, a
pedido do testador, ainda que apareçam como beneficiárias interpostas pessoas: ascendentes,
descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder
(art. 1.802).
• O Código Civil de 1916, art. 1.638, Ifl, previa que, não sabendo, ou não podendo, o
testador assinar, a cédula testamentária seria assinada pela pessoa que lho escreveu, a
rogo. Este Código não admite tal possibilidade. Permite que o testamento seja escrito
por outra pessoa, a rogo do testador, mas não transige quanto à assinatura. A cédula
testamentária tem de ser assinada, em qualquer caso, pelo próprio testador
• Depois de elaborar o documento que contém as disposições de última vontade, o
testador deve entregá-lo ao tabelião, em presença de duas testemunhas, declarando que
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aquele é seu testamento e quer que seja aprovado. Imediatamente, o tabelião deve lavrar
o auto ou instrumento de aprovação, na presença das duas testemunhas, lendo-o, em
seguida, ao testador e testemunhas. Depois da leitura, p auto de aprovação deve ser
assinado por todos os figurantes: tabelião, testemunhas e testador.
• O parágrafo único, cumprindo o objetivo de simplificar a elaboração dos testamentos, e
diante da modernidade, do avanço tecnológico, permite que a cédula testamentária seja
escrita por meio mecânico, desde
que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.
Subscritor é o que subscreve; subscrever é escrever por baixo, assinar, firmar. Dizendo
de forma mais simples e direta, o parágrafo único do art. 1.868 autoriza que o
testamento cerrado seja escrito mecanicamente, devendo o testador numerar e autenticar,
com a sua assinatura, todas as páginas.
• A cédula testamentária e o auto de aprovação realizam-se em fases distintas, em
momentos diversos. Em princípio, nada significam, isolada-mente. Mas complementamse,
e, de sua conjugação, surge o testamento cerrado, que, ao final, representa uma
unidade incindível, indivisível.
Art. 1.869. O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da
última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser
aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento
aprovado.
Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início
da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no
auto.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.921 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto, usava o
termo “oficial”, que o Relator-Geral, na Câmara, Deputado Ricardo Fiuza, na fase final
de tramitação do projeto, trocou para “tabelião”. Ver art. 1.638, VI, VII, VIII e IX, do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O tabelião, recebendo a cédula testamentária, e sem intervalos, interrupções (o art.
1.868, III, declama: “desde logo”), deve começar a lavratura do auto de aprovação
imediatamente depois da última palavra do testador. Não pode ficar espaço em branco.
• No auto de aprovação, o tabelião deve declarar que o testador lhe entregou o documento
para ser aprovado na presença de duas testemunhas.
• Se não puder iniciar a redação do auto de aprovação imediatamente depois da última
palavra escrita pelo testador (ou por outra pessoa, a seu rogo) na cédula testamentária,
por falta absoluta de espaço na derradeira folha escrita, o tabelião aporá no escrito o seu
sinal público, mencionando a circunstância no auto, que, obviamente, será redigido em
outra folha.
• Ultimada a solenidade do auto de aprovação, o tabelião passará testar 6 coser o
instrumento aprovado
Art. 1.870. Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não
obstante, aprová-lo.
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Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.922 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.639 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se foi o tabelião, a rogo do testador, que escreveu a cédula testamentária (art.
1.868, capta), funciona, nesta primeira parte do testamento, como pessoa particular.
Depois, quando o mesmo tabelião lavra o auto de aprovação, já procede com outra
qualidade: a de delegado do Poder Público.
Art 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo
próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.923 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.640,
primeira parte, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A língua em que se redige a cédula testamentária, pelo próprio testador, ou por outrem, a
seu rogo, tanto pode ser a nacional como estrangeira. Mas, por óbvio, é absolutamente
necessário que o testador entenda a língua em que o seu testamento foi escrito.
• Não há necessidade de o tabelião e as testemunhas do auto de aprovação conhecerem a
língua em que a cédula testamentária está redigida. at~ porque esta não é lida. No geral
dos casos, o testador guarda segredo de suas disposições. O que tem de ser lido é o auto
de aprovação (art. 1.868, IR).
Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou
não possa ler.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.924 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver art. 1.641 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este dispositivo está relacionado com a possibilidade de o testamento cerrado ser escrito
por outrem, a rogo do testador, pois, se o escrito é do próprio testador, ele já estará
lendo, é claro. Porém, se a redação foi feita por outra pessoa, através da leitura do
instrumento é que o testador poderá verificar, pessoalmente, se tudo está de acordo com
suas declarações, se está, textualmente, conforme o seu desejo, se a sua vontade, afinal,
foi transmitida para a cédula testamentária, fiel e autenticamento.
• Analfabetos — porque não sabem ler — e cegos — porque não podem ler — estão
proibidos de outorgar testamento cerrado. O Código Civil português, art. 2.208, prevê,
igualmente: “Os que não sabem ou não podem ler são inábeis para dispor em testamento
cerrado” (di art. 978 do Código Civil francês; art. 708 do Código Civil espanhol; art.
604, aI. 3, do Código Civil italiano; art. 1.022 do Código Civil chileno; art. 3.665 do
Código Civil argentino; art. 2.655 do Código Civil paraguaio; art. 1.530 do Código Civil
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mexicano).
Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva
todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas
testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu
testamento, cuja aprovação lhe pede.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.925 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.642 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este artigo, tirante o número de testemunhas (duas, em vez de cinco), copia o disposto
no art. 1.642 do Código Civil de 1916. Em muitas legislações estrangeiras há preceitos
regulando essa matéria — Código Civil francês, art. 979; espanhol, art. 709; italiano, art.
605, al. 2; chileno, art. 1.024; argentino, art. 3.668; mexicano, art. 1.531.
• O cego não pode fazer testamento cerrado (art. 1 867), mas o surdo-mudo pode ,
desde que obedeça às formalidades especiais. Aqui previstas tem de escrever
inteiramente a cédula testamentária, de seu próprio punho e assiná-la, pessoalmente. Ao
entregá-la ao tabelião (o artigo se equivoca, chamando esse profissional de “oficial
público”), ante as duas testemunhas, o testador precisa escrever, na face externa do
papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede. Em
seguida, o tabelião procede à solenidade de aprovação, como nos casos gerais.
• Embora tenha o legislador mencionado o surdo-mudo, o que pretende remediar é a
situação do que não pode se expressar verbalmente, de maneira que o mudo está
incluído no preceito, se souber escrever.
• A declaração escrita do surdo-mudo (ou do mudo) — de que aquele é o seu testamento,
cuja aprovação está pedindo — não pode ser feita antes, mas no momento em que
entrega o papel ao tabelião, no início da solenidade de aprovação do testamento cerrado,
e ante as duas testemunhas.
Art. 1.874. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e
o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi
aprovado e entregue.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.926 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, usava o
termo “oficial”, que, por proposta. do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, na fase
final de tramitação do projeto, na Câmara, foi trocado por “tabelião”. Ver art. 1.643 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Depois de aprovado e cerrado (e cosido — art. 1.869), cumpridas, enfim, todas as
formalidades, o tabelião entregará o testamento ao testador, e lançará no seu livro nota
do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.
• Fora desse registro, nada fica do testamento ceifado no serviço notarial.
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Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e
o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado
de nulidade ou suspeito de falsidade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.927 do Projeto de Lei n. 634(75. Ver art. 1.644 do
Código Civil de 1916.
1
Doutrina
Como derradeira disposição a respeito do testamento cerrado, este artigo afama que,
falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar,
ordenando que seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade
ou suspeito de falsidade. Se não estiver incólume, se a forma estiver claramente viciada,
se a nulidade ou falsidade é visível, indisfarçável, não deve o juiz apor o “cumpra-se” ao
testamento. A abertura, o registro e o cumprimento do testamento cerrado estão
regulados nos arts. 1.125 a 1.127 do CPC.
Seção IV
Do testamento particular
Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante
processo mecânico.
§ 1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e
assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o
devem subscrever.
§ 2o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em
branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo
menos três testemunhas, que o subscreverão.
Histórico
• No Projeto de Lei n. 634/75, os requisitos do testamento particular eram mencionados
no art. 1.928, copiando o art. 1.645 do Código Civil de 1916. No Senado Federal,
atendendo sugestão do Prol? Miguel Reale, o Relator, Senador Josaphat Marinho,
apresentou a emenda n. 481-R, com a redação atual do dispositivo, completamente
reformulado.
Doutrina
• O testamento particular, conhecido, também, como testamento privado ou testamento
hológrafo (do grego: holos — inteiro ou completo — e graphein — escrever) é a mais
simples das formas ordinárias de testamento.
• Convém que seja feita uma ligeira visita às legislações estrangeiras , o art. 970 do
Código Civil francês enuncia que o testamento hológrafo não será válido se não está
escrito por inteiro, datado e assinado pelo próprio punho do testador, não estando sujeito
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a nenhuma outra formalidade. Na Alemanha, o testamento particular, ali chamado de
“mão própria” (Eigenhãndiges Testament), deve ser escrito, datado e assinado pelo
testador (BGB, art. 2.247). O art. 602. Art. 1, do Código Civil italiano afirma que o
testamento hológrafo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado, de próprio punho,
pelo testador O art. 505 do Código Civil suíço dispõe que o testamento hológrafo é
escrito, do começo até o fim, de mão própria, pelo testador, com indicação da data,
completando-se com a assinatura do testador O art. 3.639 do Código Civil argentino
edita que o testamento hológrafo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado por la
mano misma dei testador (ver, ainda, Código Civil paraguaio, art. 2.628; Código Civil
cubano, art. 485.1; Código Civil espanhol, art. 688, al. 2; Código Civil de Québec, art.
726; Código Civil mexicano, art. 1.550).
• O testamento hológrafo simplificado — inclusive, sem necessidade da presença de
testemunhas — é a forma mais popular, a mais utilizada nos países que a regularam,
preponderando, quantitativamente, sobre as outras formas de testamentificação. Em
Portugal, todavia, numa exceção ao que ocorre no espaço jurídico europeu, o testamento
particular não é admitido.
• No Código Civil brasileiro de 1916, encheu-se o testamento particular de muitas
formalidades e solenidades, de precauções e cuidados excessivos, prevendo-se, ainda,
sua confirmação em juízo, após a morte do testador (arts. 1.645 a 1.649). Como diz
Pontes de Miranda, a lei brasileira cercou de tais cautelas, ameaçou de vida tão precária
o testamento particular que em verdade quase o proibiu.
• Neste Código, o testamento particular foi simplificado, mas a controvertida confirmação
judicial post mortem foi mantida (arts. 1.877 e 1.878).
• O art. 1.876, resolvendo antiga controvérsia, diz que o testamento particular pode ser
escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Conforme o caso, os §~ lo e
2o apontam os respectivos requisitos de validade.
• Se escrito do próprio punho, deve ser lido e assinado “por quem o escreveu”, na
presença de, pelo menos, três testemunhas, que o devem subscrever “Quem o escreveu”
só pode ser o testador, pois, durante a discussão do projeto, não foi aceita a sugestão de
o testamento particular ser escrito por outra pessoa, a rogo do testador.
• Se o testamento particular foi elaborado por processo mecânico (datilografia,
computação), não pode conter rasuras ou espaços em branco, e o documento,
igualmente, deve ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de, pelo
menos, três testemunhas, que o subscreverão.
• Para que teste sob a forma hológrafa tem o disponente de saber e poder escrever e
assinar. Não se admite, na espécie, nem a escrita nem a assina-tira a rogo do testador
• A leitura do testamento particular deve ser feita pelo próprio testador Como não podem
se expressar oralmente, o mudo e o surdo-mudo, e o que estiver impossibilitado de falar,
por outro motivo, não podem fazer este testamento. Nem o cego, a quem só se permite o
testamento público (art. 1.867).
• O Código Civil de 1916 não especifica que a leitura do testamento deve ser feita pelo
testador, pessoalmente, mencionando que “seja lido perante as testemunhas” (art. 1.645,
III), sem indicar quem o lê. Uma das testemunhas, então, ou até outra pessoa pode fazer
a leitura, presentes as testemunhas.
• Este Código mudou a orientação, determinando, expressamente, que a leitura seja feita
pelo testador E essa leitura é requisito essencial do testamento hológrafo. Se o testador
escreve e assina, e se assinam também as testemunhas, sem que lhes tenha sido dada
leitura do testamento, este é nulo.
• Quando da apresentação do testamento às testemunhas, para a leitura do instrumento, e,
depois da leitura, para a assinatura de tais testemunhas, estas devem estar em conjunto.
É essencial, nesse momento, que ocorra a unidade de contexto, sob pena de nulidade.
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Art. 1.877. Mono o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos
herdeiros legítimos.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.929 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.646 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A exigência da publicação judicial do testamento particular. com a morte do testador, foi
prevista no art. 1.646 do Código Civil de 1916, e já constava no direito pré-codificado
(Ordenações Filipinas Livro IV, Titulo 80, § 3o )
Com a publicação em juízo, citando-se os herdeiros legítimos inicia-se a fase de
execução ou de eficácia do testamento hológrafo. Neste artigo, e no próximo, o Código
regula a confirmação judicial do testamento particular, procedimento que devia ter sido
abolido.
Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao
menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim
como a do testador, o testamento será confirmado.
Parágrafo único . Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência , e se pelo menos
uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz,
houver prova suficiente de sua veracidade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.930 do Projeto de Lei n. 634(75. O parágrafo único
corresponde ao art. 1.931 do mesmo projeto, mas sua localização e redação foram
determinadas pela emenda n. 482.R, do Senador Josaphat Marinho. Ver arts. 1.647 e
1.648 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• As testemunhas do testamento particular são inquiridas pelo juiz. Se forem contestes,
acordes, sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se
reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será
confirmado.
• O testamento particular é válido, se observados os requisitos do art. 1.876. Mas não é
eficaz com a morte do testador, o que ocorre tratando-se das demais formas de
testamento. Após a morte do testador, as exigências dos arts. 1.877 e 1.878, caput, têm o
objetivo de confirmar o testamento, comprovar sua autenticidade, dar-lhe
executoriedade, conferir-lhe eficácia, através do cumpra-se do juiz (cf. arts. 1.130 a
1.133 do CPC).
• Mas as testemunhas podem faltar, por morte ou ausência. Aliás, a falta pode ocorrer por
outros motivos, como a doença grave, a perda das faculdades mentais. Porém, se pelo
menos uma das testemunhas o reconhecer. o testamento poderá (faculdade!) ser
confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.
• Ora, se há prova suficiente da veracidade do testamento, inquirir as testemunhas
para quê? Enfim, esse procedimento judicial, após o falecimento do testador, que pode
redundar na ineficácia do testamento, e submeter a sucessão aos ditames da lei, quando
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o de cujus quis dispor dos seus bens, quiçá beneficiando alguém com sua metade
disponível, ou fazendo legados, ou excluindo da herança os colaterais, é um dos maiores
inconvenientes, um risco flagrante do testamento hológrafo, residindo aí a razão principal
de sua quase nenhuma utilização em nosso pais.
Art. 1.879. Em circunstancias excepcionais declaradas na cédula, o testamento
particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser
confirmado, a critério do juiz.
• Este artigo, sugerido pelo ProL Miguel Reale, foi introduzido pela emenda n. 483-R, do
Senador Josaphat Marinho. Não há preceito correspondente no Projeto de Lei n. 634/75,
nem no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este artigo traz uma inovação, e muito importante. O que regula, na verdade, é uma
outra forma de testamento especial. Trata-se de um testamento elaborado “em
circunstâncias excepcionais”, que impedem ou dificultam extremamente o testador de se
utilizar de outra forma de testar, ou do próprio testamento particular em sua
configuração normal. Essas circunstâncias excepcionais, extraordinárias, de emergência,
precisam estar mencionadas na cédula. Se o documento foi redigido de próprio punho e
está assinado pelo testador, embora não tenha testemunhas, poderá ser confirmado, a
critério do juiz.
• As circunstâncias excepcionais, que justificam essa forma simplificada de testamento
particular, podem ser as mais diversas: o testador está num prédio que se incendeia, e
escreve o testamento, jogando o papel pela janela; o testador está sem comunicação,
num Lugar isolado, perdido; o testador foi seqüestrado, e, temendo que seja assassinado,
escreve e assina o testamento; o testador está internado na UTI do hospital e, sentindo a
proximidade da morte, redige o testamento.
• O direito alemão prevê o Nottestament — testamento de emergência —, quando há o
perigo de o testador morrer antes que seja possível realizar um testamento perante o
notário, ou se a pessoa está em local isolado, em conseqüência de circunstâncias
extraordinárias (13GB, arts. 2.449 e 2450). O Código Civil francês, art. 985; o suíço, art.
506; o espanhol, arts. 700 e 701; o italiano, art. 609; o português, art. 2.220; o chileno,
art. 1.035; o paraguaio, art. 2.666; o mexicano, art. 1.565; e o argentino, art. 3.689,
admitem, igualmente, testamentos com redução de formalidades, se o testador se acha
em risco iminente de morte ou submetido a situações anormais, de calamidade pública
(como terremoto, inundação, seca, epidemia, desastre, conturbação popular, revolução),
enfim, diante de motivos de força maior, que impedem ou dificultam extremamente a
utilização de alguma forma ordinária de testamento.
Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto
que as testemunhas a compreendam.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.932 do Projeto de Lei n. 634(75. Ver art. 1.649 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
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• Este artigo está deslocado. Devia ser um parágrafo do art. 1.876, ou vir depois dele.
• Todas as testemunhas devem entender a língua em que está redigido o testamento,
sob pena de nulidade, por vício de forma. O requisito da leitura perante as testemunhas é
substancial (art. 1.876), e, se elas não compreendem a língua em que o documento foi
escrito, não entendem o que se redigiu, não haveria nenhuma utilidade de a leitura ser
feita, porque ouvir o que outra pessoa está dizendo em língua estrangeira, se o
interlocutor não sabe falar essa língua, é a mesma coisa que não ouvir. E nem poderiam
as testemunhas, na fase de confirmação do testamento, após a morte do testador (art.
1.878), certificar ao juiz todo o ocorrido. Não se precisava dizer, tão óbvio é, que o
próprio testador deve conhecer a língua estrangeira em que escreve o seu testamento.
Bibliografia
• Miguel Reale, O pmjeto do novo Código Civil, 2. cd., São Paulo, Saraiva, 1999; Zeno
Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém. Cejup. 1993.
CAPÍTULO IV
DOS CODICILOS
Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu,
datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de
pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de
certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso
pessoal.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.933 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.641 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Codicilo” é palavra de origem latina, diminutivo de codex, significando pequeno rolo,
pequeno escrito. Na forma deste artigo, codicilo é o ato de disposição de última vontade
— mortis causa, portanto — em que o outorgante determina providências sobre o seu
enterro, dá esmolas de pouca monta, lega bens de pequeno valor, nomeia ou substitui
testamenteiros (art. 1 .883), ordena despesas de sufrágio por sua alma (art. 1.998).
• O codicilo parece o testamento. Mas é muito menos que o testamento. Não é um
testamento menos solene, como acontecia no regime das Ordenações (Livro IV, Título
86). Trata-se, por sinal, de figura em extinção já no tempo da promulgação do Código
Civil de 1916, que dedica ao codicilo os arts. 1.651 a 1.655.
• Como se vê, o objeto possível de codicilo é bastante limitado. Mas o Código não fixou
um critério rígido, quantitativo, aplicável a todos os casos, estabelecendo uma fração ou
percentual para as disposições condicilares. Fala a lei em esmolas “de pouca monta”,
legado de móveis, roupas ou jóias “de pouco valor”. Adota, pois, um critério subjetivo.
O valor permitido nas deixas codicilares é uma questão de fato, a ser apurada e
verificada em cada caso concreto, pelo juiz. Há que ser feito um balanço, uma
comparação entre o valor da disposição contida no codicilo com o montante dos bens
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deixados pelo falecido. O que é muitíssimo e quase tudo para um homem de poucas
posses pode não significar nada e coisa alguma para um milionário.
• Só está autorizado a fazer codicilo quem tiver capacidade para testar ( art 1.860). O
codicilo deve ser escrito, por inteiro, datado e assinado seu autor. A escrita ou a
assinatura a rogo não são permitidas. O Código autorizou, expressamente, a utilização
de meios mecânicos para a confeção dos testamentos ordinários (arts. 1.864, parágrafo
único, 1.868, parágrafo único, e 1.876, § 2~). Devia ter dado a mesma solução, expressamente
tratando.se de codicilo.
• Sugestão legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminho ao Deputado
Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a
seguinte redação:
Art. 1.881 Parágrafo único. O escrito particular pode ser redigido mecanicamente,
desde que seu autor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as
páginas.
Art. 1.882. Os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo direito de terceiro,
valerão como codicilos, deixe ou não testamento o autor.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.934 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.652 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O autor do codicilo pode ter feito, ou não, um testamento. Se há testamento, o codicilo
conviverá com ele, integrando-o, completando-o, nos assuntos que for possível regular
através desse ato. Se o outorgante não tiver testamento, o codicilo terá vida isolada,
respeitando-se, quanto ao resto, as disposições da sucessão legitima.
Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão nomear ou substituir
testamenteiros.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.935 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.653 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Pelo codicilo pode-se nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.976). O que
prevê este artigo já podia ter sido mencionado no art. 1.881.
Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e
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consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este
os não confirmar ou modificar.
Histórico
1
Este artigo corresponde ao art. 1.936 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.654 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O codicilo pode ser revogado por outro codicilo, ou por um testamento posterior.
• Nem sempre um codicilo posterior revogará o anterior Podem os dois instrumentos
integrar-se, somar-se, complementar-se. O novo codicilo só revoga o velho se contiver
cláusula expressa nesse sentido, ou se as disposições forem incompatíveis com as deste.
• Quanto ao testamento posterior, se ele revogar, expressamente, o codicilo, não há
dúvida, nem questão. Mas o testamento posterior pode silenciar. Diz este artigo que os
codicilos consideram-se revogados se o testamento posterior os não confirmar ou
modificar. Se o testamento que foi feito depois não fizer referência ao codicilo, entendese
que este foi revogado.
Art. 1.885. Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo modo que o
testamento cerrado.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.937 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.655 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O codicilo, à semelhança do testamento cerrado, e para manter secretas as suas
determinações, pode ser fechado, pelo seu autor, apresentado-se cerrado e, até, cosido.
Mesmo lacrado pode estar.
CAPÍTULO V
DOS TESTAMENTOS ESPECIAIS
Seção 1
Disposições gerais
Art 1.886. São testamentos especiais:
1 — o marítimo;
III — o aeronáutico;
III — o militar
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Histórico
• Este artigo foi introduzido pela emenda n. 479-R, do Senador Josaphat Marinho. Não há
disposição correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Além dos testamentos comuns, ordinários — o público, o cerrado, o particular —, que
podem ser livremente escolhidos e outorgados por qualquer pessoa capaz de testar,
nosso Código admite formas especiais de testamento, a serem utilizadas em
determinadas circunstâncias, particulares eventos, e em atenção à situação excepcional
ou emergencial em que se encontra o que pretende manifestar a sua última vontade. Daí
os testamentos especiais serem chamados, também, excepcionais, emergenciais,
acidentais, privilegiados, extraordinários.
• A marca inconfundível dos testamentos especiais é a facilitação de sua elaboração, a
diminuição de formalidades, a redução de requisitos, o desconto de solenidades, a
subtração de exigências dos testamentos ordinários ou comuns. São benefícios,
privilégios, isenções, exceções que dizem respeito à forma. As regras gerais aplicáveis
aos testamentos, de fundo, de substância, aplicam-se aos testamentos especiais.
• O Código Civil acata e regula três formas de testamentos especiais: o marítimo, o
aeronáutico e o militar.
Art. 1.887. Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados
neste Código.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.915 do Projeto de Lei n. 634/75, e a emenda n. 479-R,
do Senador Josaphat Marinho deslocou-o para esta seção. Ver Art. 1.631 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Não há outros testamentos especiais, além dos contemplados no Código Civil. Aliás,
não há, também, outros testamentos ordinários. Só é testamento, só pode valer e ter
eficácia como testamento, o que a lei diz que testamento é, e na forma e com as
solenidades rigorosamente prescritas.
• O Código Civil de 1916 só prevê duas formas especiais de testamentos: o marítimo e o
militar (ais. 1.656 a 1.663). Alguns doutrinadores lamentaram a falta de uma fórmula
geral que permitisse, em casos de urgência, de emergência, o recurso a um testamento
simplificado — até sem testemunhas — para atender ao justo desejo daquele que sente a
proximidade da morte e quer dispor de seus bens ou fazer alguma outra declaração de
última vontade.
• Caio Mário da Silva Pereira chegou a ponderar que não seria despropositado estender o
testamento especial aos casos de estar o testador insulado, não apenas por efeito de
operação bélica, mas ainda por inundação, epidemia ou outra causa análoga, que o
impeça de disporem forma ordinária (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro,
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Forense, 1997, v. 6, n. 463, p. 169).
• Este Código, aos tradicionais testamentos marítimo e militar, acrescentou apenas o
testamento aeronáutico, mas, para as mencionadas situações anormais, de força maior,
dada a excepcionalidade da conjuntura ou da circunstância, tem o Art. 1.879, prevendo
um tipo simplificado de testamento particular, que pode remediar os casos
extraordinários.
Seção 11
Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico
Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou
mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por
forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.938 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput, ver
arts. 1.656 e 1.657 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.
Doutrina
• A pessoa — tripulante ou passageiro — que estiver em viagem — maritima ,
fluvial, lacustre, a lei não distingue — a bordo de navio nacional —de guerra ou
mercante — pode testar perante o comandante, por forma que corresponda ao
testamento público ou ao cerrado.
• O registro do testamento será feito no diário de bordo, que funciona, então, como livro
de notas.
• Temos, assim, o testamento marítimo equiparável ao testamento público (art. 1.864) e o
testamento marítimo semelhante ao testamento cerrado (Art. 1.868).
• Ao comandante do navio são atribuídas funções notariais. Exerce, no caso, o papel de
tabelião.
• O Código Civil de 1916 desce a minúcias, descrevendo o modo de fazer o testamento
marítimo, na forma correspondente ao testamento público (Art. 1.656) e na forma
correspondente ao testamento cerrado (art. 1.657), com economia de solenidades e
diminuição de requisitos, em relação às respectivas formas ordinárias.
• Este arA. 1.888 muda a orientação, fazendo uma alusão genérica, para que sejam
atraídas as formalidades externas do testamento público e do testamento cerrado.
• Critiquei, no livro Testamentos (2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 754, p. 343), a fórmula
do Projeto de Código Civil, que redundou no art. 1.888. E continuo achando que a
solução apresenta riscos e perigos. Em sede de testamentos, sobretudo, dada a extrema
gravidade do assunto, a possibilidade de nulidades por descumprimentO de solenidades,
a circunstância de a disposição ser atacada quando o testador já morreu, não podendo
mais falar, consertar, defender, ratificar, é de toda conveniência que as normas legais
sejam claras, diretas, bastantes em si mesmas, inequívocas.
• Melhor teria sido seguis o modelo do Código de 1916, que, ademais, éo constante nas
legislações estrangeiras.
• Advirta-se, no entanto, que essa aplicação dos preceitos referentes às duas formas
ordinárias, indicada no art. 1.888, não deve ser feita mecanicamente, com extremo rigor
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e compreensão literal. A parificação não pode ser absoluta, completa, senão o
testamento marítimo não passaria de um testamento público, ou de um testamento
cerrado feito sobre as águas, e tendo o comandante do navio como notário . Não é esta,
com certeza, a ratio legis.
• Na interpretação e aplicação deste dispositivo tem-se de levar em conta, propedêutica e
fundamentalmente, que o testamento marítimo é testamento especial, uma forma,
portanto, privilegiada, facilitada, para atender uma situação excepcional, em que o
testador não pode testar na forma ordinária.
Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial,
pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo
antecedente.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.939 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há similar no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento especial feito a bordo de aeronave, militar ou comercial, é figura
introduzida em nosso direito por este artigo.
• Em geral, são rápidas as viagens de avião. Mas, algumas delas, intercontinentais, levam
muitas horas — Belém-Cingapura, São Paulo-Estocolmo, Rio de Janeiro-Tóquio, para
exemplificar —, e pode ocorrer de algum viajante ter a necessidade de outorgar o
testamento.
• O testamento aeronáutico será feito perante pessoa designada pelo comandante do avião,
observado o disposto no artigo antecedente, isto é, este testamento será realizado por
forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado (cf. Código Civil italiano,
Art. 616; Código Civil português, art. 2.219).
• Teria sido melhor que o legislador indicasse logo as solenidades que devem ser
observadas no testamento aeronáutico, em vez de fazer a vaga referência aos requisitos
dos testamentos público e cerrado, valendo, aqui, as observações ao artigo antecedente.
Art. 1.890. O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob guarda do
comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou
aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.940 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no
Código Civil de 1916.
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Doutrina
• O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda provisória do comandante.
Ao chegar o navio ao primeiro porto nacional ou a aeronave ao primeiro aeroporto
brasileiro, o comandante deverá entregar O testamento às autoridades administrativas,
contra recibo averbado no diário de bordo (cf. Art. 992 do Código Civil francês; Art.
725 do Código Civil espanhol; ais. 613 e 614 do Código Civil italiano; Art. 3.681 do
Código Civil argentino; ais. 1.587 e 1.588 do Código Civil mexicano).
Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não
morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra,
onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.941 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, a
expressão “três meses” foi substituida, por “noventa dias”. Ver art. 1.658 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Os testamentos ordinários — público, cerrado, particular — não estão sujeitos à
prescrição. Só pelo passar do tempo, por mais tempo que passe, não caducam, embora
possam ser revogados e perder eficácia por outras razões. Os testamentos especiais, ao
contrário, caracterizam-se por perderem a eficácia se o testador não morrer na
circunstância que justificou a outorga do testamento privilegiado, nem depois de certo
tempo, quando podia ter testado, na forma ordinária.
• Em todas as legislações que conheço é prevista a caducidade do testamento especial,
variando o prazo de caducidade, de um mês — Código Civil mexicano, art. 1.591;
Código Civil cubano, art. 489; de dois meses — Código Civil português, Art. 2.222, 1;
Código Civil venezuelano, art. 874; de três meses — Código Civil italiano, Art. 615;
BGB, art. 2.252, Art. 1; Código Civil chileno, Art. 1.052; Código Civil peruano, Art.
720; Código Civil paraguaio, Art. 2.663; Código Civil argentino, Art. 3.684; Código
Civil colombiano, Art. 1.109; de quatro meses — Código Civil espanhol, art. 730; e de
seis meses — Código Civil francês, Art. 994; Código Civil uruguaio, Art. 824; Código
Civil japonês, Art. 983.
• O preceito ora analisado tem inteira procedência. O testamento especial é uma forma
privilegiada, para socorrer o testador diante de uma circunstância que o impede de
utilizar a forma ordinária. Se o testador faz testamento marítimo ou aeronáutico pelo
fato de estar a bordo do navio ou do avião, mas não morre na viagem e nem nos noventa
dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde pudesse fazer outro testamento na
forma normal, comum e ordinária, não há razão para subsistir o testamento
extraordinário, até pelo fato de ter cessado o motivo e acabado a razão para a concessão
da forma especial que foi utilizada, não havendo mais atualidade das circunstâncias que
a ditaram.
• Transcorridos os noventa dias, na forma deste artigo, o testamento maritimo ou
aeronáutico caduca, perde a eficácia, não tem mais valor.
Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma
viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse
desembarcar e testar na forma ordinária .
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Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.942 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.659 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se, no curso de uma viagem, o navio estava em porto onde o testador pudesse
desembarcar e testar na forma ordinária, não valerá o testamento marítimo feito nesse
tempo.
•A forma especial não pode ser usada ao talante e livre querer do interessado. Havendo
meios e condições para a facção testamentária pela via ordinária, não se tem a faculdade
de optar pela forma privilegiada sob pena de nulidade desta.
• Mas a regra do art. 1.892 (que corresponde ao art. 1.659 do Código Civil de 1916) deve
ser interpretada, recebendo temperamentos.
• O navio, no curso da viagem, pode estar num porto em que o desembarque, em geral, é
permitido. É possível ocorrer, entretanto, que o interessado não possa desembarcar,
porque está gravemente enfermo, por exemplo. Pode acontecer, também, que o
desembarque seja proibido pelo comandante do navio, por imposição das autoridades
locais, etc. Como pode ocorrer, ainda, a possibilidade do desembarque, mas a
impossibilidade de testar sob a forma ordinária, pela exigüidade de tempo, por falta de
um notário, ausência de consulado brasileiro, desconhecimento da lingua que se usa no
local, por ser o testador estranho, não podendo ser identificado pelo tabelião, por ser dia
feriado no lugar, etc.
• O caso concreto deve ser analisado e ponderado. Nessas circunstâncias, por causa da
impossibilidade ou das insuperáveis dificuldades, mesmo o navio estando ancorado,
pode ser feito o testamento marítimo, e ele terá validade.
Seção III
Do testamento militar
Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças
Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou
que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu
substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber
assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
§ 1o Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será
escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.
§ 2o Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo
respectivo oficial de saúde, ou pêlo diretor do estabelecimento.
# 3o Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele
que o substituir.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.943 do Projeto de Lei n. 634175. Na fase final de
tramitação do projeto, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, apresentou,
emenda ao caput do dispositivo, trocando a expressão “oficial público” por “tabelião ou
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seu substituto legal”. No § lo , a expressão que constava originariamente, “ainda que
oficial inferior”, foi substituída por “ainda que de graduação ou posto inferior”,
conforme a emenda n. 484-R, do Senador Josaphat Marinho.
• Ver art. 1.660 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Ao regular o testamento marítimo, o art. 1.888 menciona que este será feito
perante o comandante, em presença de duas testemunhas, “por forma que corresponda
ao testamento público ou cerrado”. E mais não disse, quanto às formalidades e
solenidades que devem ser seguidas, introduzindo um elemento de insegurança na
questão.
• Agora, tratando de outro testamento especial, o militar, o art. 1.893, praticamente, copia
o disposto no art. 1.660 do Código Civil de 1916. e o mesmo vai acontecer nos artigos
seguintes, com relação aos correspondentes artigos do Código Beviláqua. Não consigo
atinar a razão desse critério variável.
• O testamento militar é de existência remotissima. Sua origem se encontrem longínquas
eras. E instituto jurídico de velhez milenar. Encontramo-lo regulado em muitas
legislações: no Código Civil francês, art. 981; no espanhol, art. 716; no italiano, art. 617;
no chileno, art. 1.041; no paraguaio, Art. 2.656; no português, Art. 2.210; no argentino,
art. 3.672; no suíço, art. 507, Art. 3; no mexicano, Art. 1.579.
• O testamento militar é utilizável não apenas pelos militares, propriamente ditos —
soldados, praças, oficiais —, como, também, por todos os assemelhados ou assimilados,
por todos os que se acham a serviço das Forças Armadas, ou que a elas se agregam,
como voluntários, diplomatas, correspondentes de guerra, vivandeiros, capelães,
pastores, médicos, enfermeiros, domésticos, prisioneiros, reféns, etc. Todos estão mais
ou menos expostos ao mesmo drama. Todos estão submetidos aos mesmos riscos e
perigos, às mesmas dificuldades e incertezas.
• É preciso, porém, que as Forças Armadas (constituídas pela Marinha, pelo Exército e
pela Aeronáutica, segundo o arE 142, caput, da Constituição Federal) estejam
mobilizadas, tanto para a guerra externa quanto
para a interna, isto é, em campanha, dentro do País como em praça sitiada, ou que
esteja com as comunicações cortadas.
• O testamento militar será utilizado se não houver tabelião na localidade, pois, aí,
pode-se utilizar a forma ordinária. Note-se: não basta que exista tabelião, mas que seja
possível, naquelas circunstâncias, recorrer aos serviços do notário.
• O art. 1.893 regula o testamento militar que corresponde ao testamento público,
afirmando que ele pode ser feito ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder
ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
• Mas quem recebe as declarações do testador, funcionando como tabelião? Os três
parágrafos do artigo respondem: se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo
destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de
graduação ou posto inferior; se o testador estiver em tratamento em hospital, o
testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do
estabelecimento; se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por
aquele que o substituir.
Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho,
contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de
duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.
Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará,
em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que
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será assinada por ele e pelas testemunhas.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.944 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.661 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este artigo, como se percebe, trata de uma forma correspondente ao testamento
cerrado, mas com simplificação de seus requisitos e formalidades, salvo quanto à
escrita, que exige seja do punho do testador.
• O testador tem de saber e poder escrever, e redigirá, de seu punho, o documento,
contanto que o date e assine por extenso. Que será assinar “por extenso”? Estará o
Código exigindo que o testador escreva todo o seu nome? E se a sua aSsinatura for
abreviada? E se os caracteres da assinatura não forem legíveis?
• Aqui, para uma forma especial, privilegiada, que deve ser facilitada, o legislador quer
que o testamento seja manuscrito, deslembrado, talvez, que, antes, ao regular o
testamento cerrado, admitiu que o escrito fosse feito com a utilização de meios
mecânicos (art. 1.868, parágrafo único). Para dizer o mínimo, é uma contradição.
Mesmo estando as Forças Armadas em campanha, pode haver máquina de escrever ou
microcomputador disponível. Mas o interessado não está autorizado a utilizar meios
mecânicos, tendo de escrever o testamento de próprio punho.
• O testamento, então, deve ser apresentado, aberto ou cerrado, na presença de duas
testemunhas, ao auditor, ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes nesse mister, e
este notará, em qualquer parte do testamento, lugar, dia, mês e ano em que lhe for
apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.
• Este tipo de testamento militar, embora seja testamento especial, quebrando a regra
geral, não caduca, como se verá no artigo seguinte.
Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja,
noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse
testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo
antecedente.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.945 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.662 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento militar, como o marítimo, ou aeronáutico (Art. 1.891), caduca, desde que,
depois dele, o testador esteja noventa dias seguidos em lugar onde possa testar na forma
ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo
único do artigo antecedente, ou seja, se se tratar de testamento militar correspondente ao
testamento cerrado.
• Não há razão para manter a exceção constante na parte final do dispositivo, que copia o
que estatui o art. 1.662 do Código Beviláqua ,.e basta transcrever a lição do próprio
Clóvis Beviláqua, que é bastante esclarecedora: “Se o testamento militar é forma
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especial, se a forma especial somente se justifica pelas circunstâncias excepcionais, em
que se acha o testador, e que o impossibilitam de usar das formas ordinárias, cessando
essas circunstâncias, desaparece a razão de ser da forma especial de testar. Por outro
lado, se o testamento escrito pelo militar merece esse favor da lei, por que não concedêlo,
por igual, ao escrito a bordo de navios nacionais?” (Código Civil comentado, 3. ed.,
Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 123).
Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate,
ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.
Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou
convalescer do ferimento.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.946 do Projeto de Lei n. 634/75, mas a emenda
n. 485-R, do Senador Josaphat Marinho, trocou a palavra “nuncupativamente” pelo
vocábulo “oralmente”. Ver arE 1.663 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este artigo mantém em nosso direito o testamento nuncupativo, ou testamento de viva
voz, in articulo mortis, já regulado no art. 1.663 do Código Civil de 1916. Trata-se da
única exceção à regra de que os testamentos devem ser celebrados por escrito. Tirante
esse caso, utilizável apenas pelos militares e demais pessoas a serviço das Forças
Armadas, mencionados no Art. 1.893, o testamento de viva voz não foi admitido no
Brasil.
1
• Trata-se de tipo especialíssimo, verdadeira exceção a uma forma já excepcional, que é o
testamento militar, e no qual a faculdade de testar é facilitada ao máximo e ao extremo,
por causa das graves circunstâncias que envolvem o disponente, o estado de perigo em
que se acham as pessoas autorizadas a utilizá-lo, em plena refrega, no ardor da batalha,
no auge da luta, ou feridas.
• O testamento nuncupativo se realiza com a declaração oral do testador, empenhado em
combate, ou ferido, a duas testemunhas. O disponente confia a sua última vontade a
essas duas pessoas, que, por certo, estão a seu lado no episódio bélico , naquele
momento crucial de guerra viva.
• Se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento, o testamento
nuncupativo perderá efeito, será nenhum, caducará.
Bibliografia
• Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1997, v. 6; Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993; Clóvis
Beviláqua, Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933,
v. 6.
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CAPITULO VI
DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e
simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.947 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.964 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• As disposições patrimoniais do testador podem ordenar que o sucessor receba a
universalidade da herança ou quota-parte (ideal, abstrata) dela, ou estabelecer que o
sucessor ficará com um bem individuado, definido, destacado do acervo, ou quantia
determinada.
• No primeiro caso, a disposição é a título universal, e o nomeado é herdeiro; no segundo
caso, a disposição é a título singular ou particular, e o beneficiado é legatário. Os
sucessores, então, são herdeiros ou legatários (cf. Art. 2.030 do Código Civil português).
• Ainda em nosso tempo, pode ser aproveitada a antiqüíssima definição de
Modestino: legatum em donatio testamento relicta (= legado é a doação deixada em
testamento) (Dig. 30, II, fr. 36).
•A qualidade de herdeiro pode decorrer da lei e do testamento; só o testamento faz
legatário. O legado, assim, é figura exclusiva da sucessão testamentária.
•O legado pode ser deixado a herdeiro, chamando-se então , prelegado , e o beneficiado
fica numa dupla situação. As normas sobre legado se aplicam ao prelegado (cf. Código
Civil italiano, art. 661; BGB, art 2.150; Código Civil espanhol, art. 890; Código Civil
português, art. 2.264)
•O legado se distingue da herança, como vimos, pelo objeto da vocação sucessória. O
legatária tem de ser explicitamente indicado pelo testador. Mas não é a qualificação
dada pelo disponente que decide. Se o testador diz que certa pessoa é “herdeira” de
determinado imóvel, e que outra é “legatária” de um terço da herança, na verdade,
apesar da denominação equivocada, temos, no primeiro caso, a instituição de legatário r,
no segundo, a nomeação de herdeiro.
• Para que o legatário possa assumir essa qualidade e exercer o respectivo direito, é
necessário o que aceite o legado. E a aceitação tem de ser total.
Porém, se o herdeiro for também legatário, pode aceitar o legado ( art. 1.808 $ 1o ). O
Código Civil português, art. 2.249, estatui: “É extensivo aos legados , no que lhes for
aplicável, e com as necessárias adaptações, o disposto sobre a aceitação e repúdio da
herança” (cf. Art. 649. Art. 1, do Código Civil italiano).
• No direito francês, os legados se classificam em três categorias: lepdo universal, que
confere a uma ou mais pessoas a totalidade dos bens do testador; legado a título
universal, que beneficia o legatário com uma quota-parte ou fração da universalidade
dos bens; legado particular, que não entra nas duas categorias anteriores, como, por
exemplo, se o testador lega uma ou várias coisas determinadas (cf. Code Napoleôn, ais.
1.003, 1.010, Art. 1, e 1.010, Art. 2).
• O sistema adotado pelo Código francês tem sido muito criticado~ e nada tem que ver
com o nosso: no direito brasileiro todo legado é particular, todo legatário é sucessor
hereditário a título particular.
• Se o testador destinou a alguém coisa ou coisas determinadas, individuadas, destacadas,
trata-se de legado, independentemente do valor da deixa. Pode ocorrer de o legatário
receber mais do que o herdeiro.
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1164/1247
• A nomeação do herdeiro, ou legatário, pode ser pura e simples, bem como sob condição
(suspensiva ou dilatória e resolutiva ou extintiva). para certo fim ou modo, ou por certo
motivo.
• A nomeação pura e simples é a que não impõe qualquer ônus, encargo ou obrigação ao
herdeiro ou legatário, tomando-se eficaz desde a morte do testador.
• Para a nomeação condicional, devem ser observados os arts. 121 a 130, que
regulam a condição, ou seja, a cláusula que, derivando exclusiva-mente da vontade das
partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Esses preceitos
são aplicáveis às disposições testamentárias, especialmente quanto à liceidade e
possibilidade das condições (cf. Carlos Alberto Dabus Maluf, As condições no direito
civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, cap. 11, p. 47).
• O art. 123, incisos 1 a 111, enuncia que invalidam os negócios jurídicos que lhes são
subordinados: as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas, as
condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita e as condições incompreensíveis e
contraditórias. Como o art. 116 do Código Civil de 1916, adota um regime uniforme
para os negócios jurídicos, sejam inter vivos ou de última vontade.
• O Art. 900, caput, do Código Civil francês edita que, em qualquer disposição entre
vivos ou testamentária, as condições impossíveis, as que forem contrárias às leis ou aos
bons costumes, serão reputadas não escritas.
• Mas, em outros códigos, repercute ainda a velha disputa que ocorreu no direito romano
clássico entre proculeianos e sabinianos. Estes últimos pregavam que o ato inter vivos
submetido à condição impossível era nulo (vitiatur et vitiat); porém, se se tratasse de
instituição mortis causa, vinculada à condição impossível, seria cumprida, como se a
condição não tivesse sido escrita (vitiatur sed non vitiat). Os proculeianos contestaram
essa posição e não viam razão aceitável para tal diversidade (Gaio, Inst., III, § 98).
• Os Códigos Civis da Espanha (art. 792), da Itália (Art. 634) e de Portugal (Art. 2.230)
resolvem que as condições impossíveis ou ilícitas, nas disposições testamentárias,
consideram-se não escritas, não apostas, ou seja, a condição é desprezada e vale a
disposição testamentária, ao passo que nos negócios inter vivos estabelecem a invalidade
destes quando subordinados a tais condições. Seguem, pois, o regime dualista, adotando
a solução sabiniana.
• Embora não exista em nossa legislação texto expresso sufragando a distinção, Orlando
Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. l22~ p. 143) e Caio Mário
da Silva Pereira (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n.
465, p. 175) acolhem a antiga distinção romana — seguida, igualmente, por Savigny e
lecionaram que a impossibilidade e a iliceidade da condição não contaminam o ato
mortis causa, como sucede nos negócios inter vivos, tendo-se, ao contrário, como não
escrita, valendo a disposição testamentária como pura e simples.
• Estando vinculada a disposição testamentária a condição suspensiva. enquanto esta não
se verificar, não se terá adquirido o direito a que ela visa (Art. 125). A liberalidade só
ganha eficácia, e será executada se ocorrer o evento futuro e incerto mencionado pelo
testador. Com é implemento da condição, o direito que o favorecido adquire retroage à
data da abertura da sucessão.
• O Código Civil português, sem distinguir entre condição suspensiva e condição
resolutiva, estabelece, no Art. 2.242,1: “Os efeitos do preenchimento da condição
retrotraem-se à data da morte do testador, considerando-se não escritas as declarações
testamentárias em contrário”.
• Se a condição é resolutiva, o beneficiado adquire o direito desde a data da abertura da
sucessão, mas, verificada a condição, para todos os efeitos o direito se extingue (arts.
128, primeira parte, e 1.359).
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• No que se refere à condição suspensiva há uma diferença importante, conforme esteja
aposta a negócio inter vivos ou a disposição testamentária: se o negócio é inter vivos
(uma doação, por exemplo), e o adquirente falece antes do implemento da condição,
transmite ao seu herdeiro o negócio condicional; na sucessão mortis causa, se o
instituído (herdeiro ou legatário) morrer antes do implemento da condição, a instituição
caduca, extingue-se, não terá efeito, e o herdeiro ou legatário condicional não transmite
a sua qualidade aos próprios herdeiros (cf. Zeno Veloso, Condição, termo e encargo,
São Paulo, Malheiros Ed., 1997, n. 76. p. 51; Código Civil português, Art. 2.317, alínea
b; Código Civil francês, Art. 1.040; Código Civil argentino, Art. 3.799).
• Mas, além de subordinar a disposição a uma condição, o testador pode especificar que a
nomeação do herdeiro ou do legatário é feita para certo fim ou modo, ou por certo
motivo.
• Por certo motivo é a disposição em que o de cujus explica a razão da liberalidade,
identifica o que impulsionou a sua vontade, o que originou, influenciou ou estimulou a
sua deliberação, como, por exemplo, se o testador afirma que nomeou o herdeiro por ser
este um cientista notável, ou porque o socorreu em momento de dificuldade.
• Para certo fim ou modo é a disposição submetida a encargo, ou seja, ao beneficiado é
imposta uma obrigação:O encargo tem de ser lícito e possível. Na condição, a
liberalidade tem o efeito subordinado a evento futuro e incerto; o encargo é ônus, uma
restrição à liberalidade, e. no geral dos
casos, não suspende a eficácia da disposição (art. 136). O modo, assim, não suspende a
aquisição nem o exercício do direito do herdeiro ou legatário. A inexecução do encargo
não tem a conseqüência de, ipso jure, tornar ineficaz a disposição. Os herdeiros do
testador, ou quem apresente legítimo interesse, podem requerer em juízo a ineficácia da
liberalidade, e a sentença opera ex nunc (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito
privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, t. 61, § 5.708, p. 275; Carlos Maximiliano,
Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 2, n. 843, p. 274;
Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense,
1957, v. 2, n. 597, p. 287; Silvio Rodrigues, Direito civil, 24. ed., São Paulo, Saraiva,
2001, v. 7, n. 67, p. 131). Registre-se, no entanto, a opinião contrária de Orlando Gomes
(Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 124, p. 146) e de Caio Mário da
Silva Pereira (Instituições de direito civil, Forense, 11. cd., Rio de Janeiro, Forense,
1997, v. 6, n. 465, p. 176), no sentido de que o inadimplemento da disposição
testamentária modal não acarreta a resolução do direito do herdeiro, ou legatário, não
podendo nenhum interessado pedir a caducidade daquela, a não ser que essa caducidade
esteja prevista na própria disposição testamentária.
Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do
herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-a por não escrita.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.948 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.665 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Termo é o prazo, o espaço de tempo a que se subordina a eficácia do negócio jurídico. O
termo pode ser inicial ou suspensivo e final ou resolutivo, aplicando-se,
respectivamente, no que couber, as disposições relativas às condições suspensivas e
resolutivas (ais. 131 e 135).
• A não ser que se trate de substituição fideicomissária (Art. 1.951 e s.), a nomeação
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de herdeiro não pode estar vinculada a termo. Não se pode nomear herdeiro ex die, isto
é, a partir de certo tempo, nem ad diem , ou seja, até certo tempo. Já entre os romanos, o
henleirg, meado ex certo tempore ou ad certum tempus, Vigorando o brocardo semel
heres semper heres (cf. Art. 637 do Código Civil italiano; art; 2.243 2, do Código Civil
português). O direito alemão, todavia, admite que a instituição de herdeiro fique sujeita
a termo (BGB, art. 2.104; cf. Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, 2. ed.,
Barcelona, Bosch, 1976, t. 5, v. 1, § 43, p. 418. Entre nós, o egrégio Clóvis Beviláqua
(Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6, p.
135) critica a disposição do Art. 1.665 do Código Civil de 1916, que corresponde ao
Art. 1.898 do novo Código Civil, apontando:
“Para sermos lógicos, deveríamos considerar também como não escrita a condição
resolutiva, que torna função temporária a instituição do herdeiro, que interrompe a
representação do herdeiro na qualidade de continuador da pessoa do de cujus
• Se, apesar da proibição, o testador designa o tempo em que deve começar ou
cessar o direito do herdeiro, a cláusula tem-se por não escrita. A instituição não fica
prejudicada, e o direito do herdeiro é adquirido desde a data da abertura da sucessão .
• Mas é admitida a aposição de termo ou prazo nos legados. Se o testador nomeou
legatário, fixando termo inicial, o direito respectivo já se considera adquirido, e, se o
legatário falece antes do decurso do prazo, transmite o seu direito a seus sucessores, que
têm, no entanto, de aguardar o termo para pedir a posse do legado. Como se vê, é
diferente a solução comparando com o caso de condição suspensiva.
Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações
diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.949 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.666 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Na interpretação das leis, não é a mens legislatoris que importa, devendo ser apreendida
a mens legis. Na interpretação de disposição testamentária , o aspecto subjetivista
prevalece, e o que se tem de permitir e revelar é a vontade do testador, a real vontade do
testador (cf. BGB, Art. 2.084; Código Civil espanhol, Art. 675; Código Civil português,
Art. 2.187, 1; Código Civil argentino, Art. 3.619). Aplica-se, aqui, o princípio geral
exarado no Art. 112: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.
Art. 1.900. E nula a disposição:
1 — que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este
disponha, também por testamento, em beneficio do testador, ou de terceiro;
II — que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;
III — que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a
terceiro;
IV — que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;
V — que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.950 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.667 do
Fernando Henrique de Oliveira
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1167/1247
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No inciso 1, está vedada a condição captatória, já repelida desde o direito romano (Dig.,
28, 5, frs. 29 e 71, § 1o). Num Código que abomina o testamento conjuntivo, seja
simultâneo, recíproco ou correspectivo (Art. 1.863), é lógico que, para garantir a
liberdade do testador, fulmine de nulidade a cláusula que estabelece a reciprocidade da
instituição de herdeiro ou legatário, ou seja, que vincule a disposição ao fato de o
favorecido também dispor, por testamento, em benefício do testador ou de terceiro (cf.
Art. 2.231 do Código Civil português; Art. 635 do Código Civil italiano; Art. 794 do
Código Civil espanhol; art. 1.059 do Código Civil chileno; art. 1.809 do Código Civil
argentino).
• É nula, também ( inc. III), a disposição que favoreça pessoa incerta, cometendo a
determinação de sua identidade a terceiro (BGB, art. 2.065; Código Civil argentino, ais.
3.619 e 3.711). Seria o mesmo que delegar a faculdade de testar, ferindo o princípio de
que o testamento é ato personalíssimo. A manifestação de vontade do testador, em
aspecto substancial, dependeria do arbítrio de terceiro. Ver, todavia, o Art. 1.901, 1.
• Por motivos idênticos, não pode o testador deixar ao arbítrio do herdeiro,
ou de outrem, fixar o valor do legado (inc. IV). Não obstante, ver o Art..901, II.
• O inciso V é desnecessário, afirmando que são nulas as disposições em favor das
pessoas mencionadas no Art. 1.801 (não legitimadas a suceder), o que o Art. 1.802 já
resolveu.
Art. 1.901. Valerá a disposição:
1 — em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas
ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um
corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;
II — em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de
que faleceu, ainda que tique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do
legado.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.951 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.668 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Moderando ou atenuando o estatuído no art. 1.900, II, o inciso 1 deste artigo diz que
vale a disposição se a incerteza com relação à pessoa beneficiada pelo testador for
incerteza relativa (superável, vencível) e não absoluta. O próprio testador indica,
menciona duas ou mais pessoas. É.pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo,
ou a um estabelecimento por ele designado.
Da mesma forma, no inciso II, o herdeiro ou outra pessoa, que vai determinar o valor do
legada, terá atuação balizada, limitada, pois o próprio testador decidiu remunerar os
serviços (de médicos, enfermeiros, etc.) que lhe foram prestados por ocasião da moléstia
de que faleceu. A quantia será estabelecida, considerando a remuneração que é paga,
normalmente, usualmente, para os respectivos serviços, e as circunstâncias do caso.
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1168/1247
Art. 1.902. A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos
particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á relativa aos pobres
do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí
sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra
localidade.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, as instituições particulares preferirão
sempre às públicas.
Histórico
Este artigo corresponde ao Art. 1.952 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.669 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o testador não especificar de onde são os pobres, ou onde estão os estabelecimentos
particulares, ou os de assistência pública, é que vigorará a presunção deste artigo, de que
são os do lugar do domicilio do testador, ao tempo de sua morte (cf. BGB, Art. 2.072;
Código Civil italiano, Art. 630; Código Civil português, Art. 2.225; Código Civil
espanhol, Art. 749; Código Civil argentino, Art. 3.722; Código Civil chileno, Art. 1.056,
aIs. 3 e 5).
• Na dúvida quanto às instituições de caridade ou de assistência que serão beneficiadas,
dar-se-á, sempre, preferência às particulares, que, segundo o legislador, precisam de
mais apoio e recursos do que as entidades públicas.
Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa
legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos,
ou por fatos identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.
Histórico
Este artigo corresponde ao Art. 1.953 do Projeto de Lei n. 634 fl5. Ver as. 1.670 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O erro, tanto na designação da pessoa do herdeiro ou do legatário (error in personam)
como em relação à coisa legada, anula a disposição. Este é um caso particular de
anulabilidade, pois o erro essencial ou substancial, além deste caso, determina a
anulabilidade do testamento (Art. 1.859) ou da disposição testamentária (Art. 1.909).
• Porém, a disposição testamentária pode salvar-se se, apesar do erro, pelo contexto do
testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder fazer a
retificação e identificar a pessoa ou a coisa a que o testador queria referir-se (Art. 142).
• Se o erro é acidental, superável, vencível, não há por que deixar de obedecer à vontade
do testador. Interpreta-se o testamento, utiliza-se, inclusive, prova exterior ou
complementar, e a disposição será cumprida (cf. Art. 773 do Código Civil espanhol; Art.
625 do Código Civil italiano; Art. 2.203 do Código Civil português; Art. 1.057 do
Código Civil chileno).
Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte
de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador.
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Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.954 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.671 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador nomeia dois ou mais herdeiros, ordenando que eles fiquem com a sua parte
disponível (Art. 1.789), e essa parte disponível deverá ser dividida, por igual, entre os
instituídos, salvo, -é claro, se o testador discriminar a quota-parte de cada herdeiro,
quando a divisão obedecerá ao que foi determinado pelo de cujas.
• Se o testador não tem herdeiros necessários, e nomear herdeiros para toda a herança, a
solução é a mesma.
Art. 1.905. Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros
coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e
os grupos designados.
Histórico
• Este aiigo corresponde ao Art. 1.955 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.672 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A instituição é mista: certos herdeiros são nomeados individualmente:
Lygia, Odette; e outros são nomeados coletivamente: os filhos de Elias. Para cumprir o
disposto neste artigo, a herança, no exemplo dado, é dividida em três partes iguais: uma
para Lygia, outra para Odette, e a terceira parte para os filhos de Elias, herdando estes
por estirpe.
• Acompanha este artigo o direito romano (Dig., 25, 5, frs. 11 e 13). Trata-se, porém, de
regra supletiva: se o testador, embora fazendo a designação individual e coletiva dos
herdeiros, determina que todos herdarão por igual (per capita), assim será.
• O Código Civil espanhol, Art. 769, dá solução diferente da seguida neste artigo. O
vigente Código Civil português, adotando preceito do Art. 1.797 do Código Civil de
1867, como no direito espanhol, enuncia, no Art. 2.227, que, se o testador designar
certos sucessores individualmente e outros coletivamente, são estes havidos por
individualmente designados.
Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem
toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da
vocação hereditária.
Hist4rico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.957 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.674 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
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• Se as quotas dos herdeiros nomeados pelo testador não absorverem toda a herança, o
que sobrar pertencerá aos herdeiros legítimos, obedecida a ordem da vocação hereditária
(Art. 1.829 e s.). Esse preceito é aplicação do que estatui o Art. 1.788, e a sucessão será
testamentária e legítima.
Art. 1.907. Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros,
distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas as porções
hereditárias dos primeiros.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.957 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.674 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador, neste caso, dispôs de toda a herança, mas determinou os quinhões de uns
herdeiros e não designou os de outros. Os primeiros receberão as suas quotas, que foram
especificadas. Depois de completas essas porções, o que sobrar será repartido.
igualmente, entre os herdeiros cujos quinhões não foram determinados (Art. 1.904). Se
nada sobrar, nada herdarão os que foram instituídos sem designação do quinhão.
Art. 1.908. Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e
determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros legítimos.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.958 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.675 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o testador nomeia o herdeiro, mas estabelece que, dentre os da herança, um certo e
determinado objeto não deve caber a ele, o objeto tocará aos herdeiros legítimos.
Art. 1.909. São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou
coação.
Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados
de quando o interessado tiver conhecimento do vicio.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.959 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há similar no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento tem de obedecer aos requisitos dos negócios jurídicos, e pode ser
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válido e inválido. A invalidade tem dois graus: nulidade e anulabilidade. O testamento
inteiro ou alguma de suas cláusulas pode ser nulo ou anulável.
• Este artigo especifica que as disposições testamentárias podem ser anuladas por vícios
de vontade: erro, dolo ou coação.
• A anulação da disposição testamentária, em conseqüência desses vícios, está sujeita a
prazo de caducidade, de quatro anos, “contados de quando o interessado tiver
conhecimento do vício”. A meu ver, o prazo de decadência devia ser contado da
abertura da sucessão, e, nas observações ao art. 1.859, apresentei emenda a este art.
1.909.
Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamnentária importa a das outras
que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.960 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Inspirado no brocardo utile per mutile non vitiatur, o Art. 184, primeira parte, prevê que,
respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o
prejudicará na parte válida, se esta for separável. Esse princípio se aplica às invalidades
testamentadas.
• O caso previsto no art. 1.910 é precisamente o inverso: a invalidade, ou ineficácia (em
sentido amplo), de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela,
não teriam sido determinadas pelo testador.
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade,
implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Parágrafo único . No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua
alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante
autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais
incidirão as restrições apostas aos primeiros.
Doutrina
• O estabelecimento da cláusula de inalienabilidade, quanto aos bens que integram a
legítima, deve observar o que dispõe o Art. 1.848.
• Este artigo, para o geral dos casos, resolve que a cláusula de inalienabilidade importa
impenhorabilidade e incomunicabilidade. Assim já estava assentado na jurisprudência
(v. Súmula 49 do 5W).
• O parágrafo único, prevendo ocaso de desapropriação de bens clausulados, ou a
alienação destes, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro (o que só
pode ocorrer mediante autorização judicial), estabelece que o produto da venda
converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos
primeiros. Há, portanto, sub-rogação do gravame.
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CAPITULO VII
DOS LEGADOS
Seção 1
Disposições gerais
Art. 1.912. É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no
momento da abertura da sucessão.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.962 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.678 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Pela fictio juris acolhida no Art. 1.784, desde a abertura da sucessão, imediatamente,
por força da lei, ope legis, a herança se transmite aos herdeiros legítimos e
testamentários (droit de saisine).
• O legatário não se beneficia dessa transmissão automática. Se o legado é puro e simples,
o legatário, desde a morte do testador, pode pedir aos herdeiros instituídos a coisa
legada, cuja posse não se defere de imediato, nem nela pode o legatário entrar por
autoridade própria. Mas a lei afirma que, desde a abertura da sucessão, pertence ao
legatário a coisa ceia existente no acervo, com os frutos que produzir, desde a morte do
testador (cf. ais. 1.923 e 1.924).
• Até por imperativo lógico, a coisa certa legada precisa pertencer ao testador no
momento da abertura da sucessão. O Art. 1.021 do Código Civil
francês, de maneira abstrata, djz que ê nulo o legado de coisa alheia —le legs de la
chose d’autrui est nul (cf. Código Civil italiano, Art. 654; Código Civil português, Art.
2.254, 1; Código Civil argentino, Art. 3.752; e, ainda, BGB, Art. 2.169; espanhol, Art.
861; chileno, Art. 1.107).
• A coisa certa, todavia, pode não pertencer ao testador no momento em que
outorgou o testamento, mas ter sido adquirida por ele, depois, a qualquer título. O
legado valerá, se a coisa determinada ainda for do testador, quando ele morrer (BGB,
Art. 2.169, Art. 1), até porque é nesse momento — e não antes que o testamento se
recobre de eficácia.
• Se o testador, todavia, depois de testar, alienar, por qualquer título, a coisa legada, o
legado caduca (Art. 1.939, II).
• Se, depois da feitura do testamento, o legatário adquirir do testador, a qualquer título —
gratuito ou oneroso —, a coisa objeto do legado, este não terá efeito. No Código Civil de
1916 há o Art. 1.684: “Nulo será o legado consistente em coisa certa, que, na data do
testamento, já era do legatário, ou depois lhe foi transferida, gratuitamente, pelo
testador”. Se a transferência foi por título oneroso, o legatário terá direito ao preço.
Cióvis Beviláqua critica essa solução, argumentando: “se o testador transfere a coisa ao
próprio legatário, ainda que a título oneroso, seria mais racional considerar desfeito o
legado, por ter desaparecido a intenção de gratificar” (Código Civil comentado, 3. ed.,
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Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 143). O presente Código não
reproduziu a norma contida no Art. 1.684 do Código de 1916, no que andou bem (cf.
Art. 2.257, 1, do Código Civil português; Art. 878 do Código Civil espanhol; Art. 657
do Código Civil italiano).
Art. 1.913. Se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua
propriedade a outrem, não cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao
legado.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.963 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.679 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este artigo prevê o caso de o testador nomear herdeiro ou legatário, com o encargo
de que entregue coisa de sua propriedade a terceiro. Se a ordem não for cumprida,
entender-se-á que o herdeiro renunciou à herança e o legatário ao legado.
Art. 1.914. Se tão-somente em parte a coisa legada pertencer ao testador, ou, no
caso do artigo antecedente, ao herdeiro ou ao legatário, só quanto a essa parte valerá o
legado.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.964 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.680 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Neste caso, o testador não é dono de toda a coisa legada, mas, tão-somente, de parte
dela. Valerá o legado quanto a essa parte, ou, no caso do artigo antecedente, quanto à
parte que for do herdeiro ou do legatário.
Art. 1.915. Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo
cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.965 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.681 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O legado de coisa ceia, individuada, determinada, singularizada, já foi objeto dos artigos
antecedentes. Trata o Código, agora, do legado de coisa que se determine pelo gênero.
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Tal legado valerá ainda que a coisa não exista entre os bens deixados pelo testador (cf.
Código Civil português, Art. 2.253: espanhol, Art. 875; italiano, Art. 653; francês, Art.
1.022; argentino, Art. 3.756; chileno, Art. 1.115).
• Regulando esse caso, o Código Civil de 1916, Art. 1 .681, menciona o legado de coisa
móvel que se determine pelo gênero. Este Código não apresenta tal restrição,
abrangendo, portanto, o legado de coisa genérica, tanto móvel quanto imóvel. Assim,
incluem-se no art. 1.915 os legados de cem quilos de feijão, de quinhentas ações de
determinada sociedade
anônima, ou, no exemplo romano, de cem medidas de vinho, como os legados assim
ordenados: deixo para Lorena um apartamento de até cem mil; lego a Liliam uma
fazenda para criação de gado na ilha de Marajó; para Guy, uma sala, próxima ao fórum,
para instalar seu escritório de advocacia.
• Tratando-se de coisa que se determina pelo gênero, a efetivação do legado depende de
uma separação, de uma escolha. Quem fará a escolha? Os ais. 1.929 a 1.931 irão
responder
Art. 1.916. Se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só terá eficácia o legado
se, ao tempo do seu falecimento, ela se achava entre os bens da herança; se a coisa
legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este
será eficaz apenas quanto à existente.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.966 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.682 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A primeira parte deste artigo é repetitiva, ociosa, pois o preceito já consta no Art.
1.912. A segunda parte prevê que, existindo a coisa legada entre os bens do testador,
mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à parte existente.
E a mesma solução que se dá para o caso de a coisa legada só em parte pertencer ao
testador (Art. 1.914). Ver sobre o assunto: Código Civil português, Art. 2.254, 2; Código
Civil italiano, Art. 654; Código Civil alemão, Art. 2.169; Código Civil chileno, art.
1.108; Código Civil francês, Art. 1.021; Código Civil argentino, Art. 3.752.
Art. 1.917. O legado de coisa que deva encontrar-se em determinado lugar só terá
eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.967 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.683 do
Fernando Henrique de Oliveira
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1175/1247
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador lega coisa que deve ser encontrada em determinado lugar, habitual,
ordinária ou permanentemente, e o legado só terá eficácia se a coisa ali for achada, salvo
se foi removida a título transitório (cf. Código Civil italiano, Art. 655; Código Civil
português, Art. 2.255; Código Civil argentino, Art. 3.760; Código Civil chileno, Art.
1.112). Com maior razão, o legado terá eficácia se a coisa foi removida, de onde devia
ficar, por malícia de terceiro.
• Se, por exemplo, o testador legou os móveis da sala de jantar de sua casa, esse legado
será eficaz ainda que, na data da abertura da sucessão, os móveis não estejam na
mencionada sala, mas numa oficina, sendo restaurados. Vale transcrever a lição de
Orosimbo Nonato: “E assim como não se deve abranger no legado coisa que, casual,
acidentalmente se encontrar no lugar indicado, assim se há de nele compreender a coisa
que, destinada a se guardar no referido lugar, em outro se encontre, ao tempo da abertura
da sucessão, por um motivo acidental qualquer” (Estudos sobre sucessão testamentário,
Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 3, n. 706, p. 54).
Art. 1.918. O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até
a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador.
§ 1o Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo.
§ 2o Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.968 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.685 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No primeiro caso, o testador transfere ao legatário os direitos sobre uma importância que
lhe é devida, quando o legatário, como na cessão de crédito (Art. 286), sub-rogado nos
direitos do testador No segundo, o testador faz remissão da dívida que, para com ele,
tinha o legatário (Art. 385).
• O legado se cumpre com a entrega pelo herdeiro ao legatário do título respectivo.
• O § 2o dispõe que esse legado não compreende as dívidas posteriores ao
testamento. No caput deste artigo, foi dito que o legado de crédito, ou de quitação de
dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do
testador. Mas as dívidas, em si, têm de existir até a data em que se faz o testamento, O
quantum do legado é que deve ser apurado, considerando-se a data da morte do testador.
Art. 1.919. Não o declarando expressamente o testador, não se reputará
compensação da sua dívida o legado que ele faça ao credor.
Parágrafo único. Subsistirá integralmente o legado, se a dívida lhe foi posterior, e o
testador a solveu antes de morrer.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.969 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.686 do
Código Civil de 1916.
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Doutrina
• O legado feito ao credor do testador não se reputa como compensação da dívida, salvo
se o testador assim declarou, expressamente. A regra, então, é a de que prevalece a
liberalidade, sem prejuízo da dívida que tem o testador para com o legatário, ou seja, o
instituído recebe duplamente. fica com o legado e pode cobrar o crédito da herança (Art.
1.997). Ver no direito estrangeiro os Códigos Civis: francês, Art. 1.023; espanhol, Art.
873; italiano, Art. 659, português, art. 2.260; argentino, Art. 3.787.
• O legado não fica prejudicado se, depois, o testador contraiu dívida com o legatário, que
foi paga antes de o testador morrer
• Este artigo trata do legatum nominis (legado de crédito) e do legatum liberationis
(legado de quitação de dívida) — cf Código Civil alemão, Art. 2.173; italiano, Art. 658;
espanhol, Art. 870; português, Art. 2.261; argentino, Art. 3.786; chileno, ais. 1.129 e
1.130.
Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa,
enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.
Doutrina
• Repete este dispositivo o que preceitua o art. 1.687 do Código Civil de 1916, e tem o
objetivo de especificar o que abrange o legado de alimentos. O quantum a ser pago a
título de alimentos pode ser fixado pelo testador. Se este determinou o valor será
estabelecido pelo juiz, considerando as necessidades do legatário e as forças da herança ,
aplicando, analogicamente, o Art. 1.694, § 1o .
Art. 1.921. O legado de usufruto sem fixação de tempo, entende-se deixado ao
legatário a toda a vida.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.971 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.688 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador pode legar o usufruto, e o beneficiário adquirirá o direito à posse, uso,
administração e de fruir as utilidades e frutos do bem (ais. 1.390 e 1.394). Se o testador
não fixar o tempo, entende-se que o usufruto é vitalício.
• No caso de a beneficiária do usufruto ser pessoa jurídica, e não tendo o testador fixado o
prazo do exercício do direito real, ele perdurará por trinta anos, se, até então, a pessoa
jurídica não estiver extinta (Art. 1.410, III).
• Nesse sentido, o Código Civil português, copiando o que dizia o Código Civil de 1867
(ais. 1.833 e 1.834), edita no Art. 2.258: “A deixa de usufruto, na falta de indicação em
contrário, considera-se feita vitaliciamente; se o beneficiário for uma pessoa colectiva,
terá a duração de trinta anos
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Art. 1.922. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novoa aquisições,
estas, ainda que contíguas, não se compreendem no 1egado, salvo expressa declaração
em contrário do testador.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis
ou voluptuárias feitas no prédio legado.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.972 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.689 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• As construções e benfeitorias feitas no próprio imóvel legado estão abrangidas na
deixa. E não importa a classe de benfeitorias, que Ulpiano e Paulo distinguiram em
necessárias, úteis e voluptuárias (Dig. 50, 16, 79), classificação que este Código adota,
no Art. 96.. A inclusão das benfeitorias no imóvel objeto do legado obedece, também,
ao princípio de que o acessório segue o principal, que devia ter sido formulado, expressamente,
no Art. 92 deste Código, e, nem pela inexplicável omissão deixa de existir,
pois é princípio geral de direito. Aliás, há o art. 1.937, prevendo que a coisa legada
entregar-se-á, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o
testador.
• As partes integrantes do prédio —-- instalações elétricas, canos de distribuição de água
e gás, esgotos, etc, — estão, legado. -,
• As reformas, acréscimos, melhoramentos obras ou construções feitas no próprio imóvel
legado, internamente, na unidade que foi objeto da deixa, entendem-se incluídas na
disposição testamentária como, por exemplo, se o testador legou a casa, e nesta fez mais
um andar, ou se, no terreno que tinha a casa, construiu, posteriomente , uma piscina, um
jardim, uma lavanderia, uma garagem.
• Porém, se à testador fizer depois novas aquisições, ainda que contíguas à propriedade
que foi objeto da deixa, as novas aquisições não se compreendem no imóvel legado,
salvo expressa declaração em contrário do testador Os acréscimos, no caso, são
externos; salvo a proximidade, não apresentam relação com o bem legado, coma se o
testador lega um lote de terras e compra depois outro lote, ou se lega um apartamento e
vem a adquirir outro, no mesmo pavimento.
• Mas a interpretação da vontade do testador bom senso e a lógica podem determinar
outras soluções. Imagine-se o caso do legado de uma casa, e o testador, depois, comprou
eo terreno limitrofem e neste fez uma piscina, uma garagem, salões de jogos, que estão
inseridos na unidade jurídico econômica da casa, que formam com ela um todo ou
conjunto e não têm sentido, valia ou serventia separados dela. O mesmo se pode dizer
do terreno contíguo , nos fundos da casa legada, depois comprado pelo testador, que
derrubou o muro que separava os imóveis, e o terreno adquirido passou a ser o quintal
que a casa primitivamente não tinha.
• Nesses exemplos, transparece, inequívoca, a intenção do testador dê incluir as novas
aquisições no imóvel legado, fazendo parte dele, incorporando-se nele.
• O parágrafo único do art. 1.922 diz que se compreendem no legado as benfeitorias feitas
no prédio legado. Como fica a situação se, depois de legar o terreno, o testador nele
construir uma casa?
• Clóvis Beviláquá opina que, se, no terreno legado, o testador, depois de fazer o
seu testamento, erguer uni edifício, é claro que a sua intenção foi com ele beneficiara
quem destinara o terreno (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, livro.
Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 148). No mesmo sentido, a opinião de 1. M. de-Carvalho
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Santos (Código Civil brasileiro interpretado, 3. ed., Rio de Janeiro, Freitas Rastos,
1952, v. 23, p. 492) e de Carlos Maximiliano, que, à luz do Código Civil de 1916, exPõe
: “Deduz-se dos termos amplos do parágrafo único do Art. 1.689 dever a liberalidade
abranger, tanto as edificações feitas sobre um terreno completamente nu, como as
acrescidas a outras já existentes ou feitas em substituição das antigas” (Direito das
sucessões, 5. Art., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 2, n. 961, p. 364).
• Já Ulpiano, no direito romano (Dig. 30 — De legatis et fideicommissis. 12 ft., 44, § 42),
estabeleceu que, se se construiu casa em área legada, deve-se ao legatário.
• Não há dúvida de que essa conclusão rende homenagem ao princípio superficies solo
cedit — a superfície acede ao solo —, pelo qual pertence ao proprietário do solo tudo o
que for construído acima deste (Gaio, Dig. 41, tít. P).
• Mas o superfícies solo cedit já não vigora irrestringido, como outrora, e basta ler,
neste Código, os arts. 1.255, 1.258 e 1.259. Em alguns casos, a construção é de valor
infinitamente superior ao do solo, sendo o terreno, sob o ponto de vista econômico e
social, o acessório do edifício. O Direito não pode se divorciar da Economia, nem virar
as costas para as realidades da vida contemporânea, ou brigar com os novos conceitos e
valores.
Seção II
Dos efeitos do legado e do seu pagamento
Art. 1.923 Desde a abertura da sucessão , pertence ao legatário a coisa certa,
existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva.
suspensivo.
§ 1o Não se defere de imediato a posse da coisa , nem nela pode o legatário entrar
por autoridade própria.
§ 2o O legado de coisa certa existente na herança transfere também ao legatário
os frutos que produzir, desde a morte do testador, exceto se dependente de condição
icial.
Doutrina
• Na falta de disposição em contrário do testador o cumprimento dos legados
incumbe aos herdeiros (Art. 1.934). Por força Art. 1.784. que consagra o droit de
saisine, aos herdeiros se transmite a herança, desde a abertura da sucessão. O presente
artigo edita que, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa,
existente no acervo. Não adquire o legatário , porem a posse da coisa legada, nem nela
pode entrar por autoridade própria, tendo de pedi-la aos herdeiros. Assim, a posse direta
não se transmite, ope Iegis, ao legatário.
• Em lição muito citada, Washington de Barros Monteiro expõe que, desde o
momento em que ocorre o falecimento do de cujus, o herdeiro, legítimo ou
testamentário, adquire o domínio e a posse da herança, independentemente de qualquer
ato seu, salvo a aceitação; no tocante ao legatário porém, diversifica a situação: “a)
quanto ao domínio, ele o adquire com a abertura da sucessão, se se trata de coisa
infugível; b) a aquisição só se opera com a partilha, se fungível a coisa legada.
Referentemente à posse, apenas com a partilha nela se investe o legatário, exceto se
anteriomente obteve a entrega dos bens legados”, concluindo que, assim, a situação
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jurídica do herdeiro toma-se superior à do legatário: o primeiro recebe a posse logo que
se abre a sucessão; o segundo tem de pedi-la e não pode obtê-la por sua própria
autoridade (Curso de direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 6, p. 176).
• A propriedade do legado não se transmite, desde logo, ao legatário, se a deixa estiver
subordinada a condição suspensiva, pois, enquanto esta não se verificar, não se terá
adquirido o direito, que dela depende (art. 125).
• Porém, o domínio da coisa certa se transmite ao legatário, com a abertura da sucessão,
ainda que o legado esteja submetido a termo inicial, pois este suspende o exercício, mas
não a aquisição do direito.
• O legatário, até porque já é titular do domínio, tem direito de receber os frutos da coisa
ceia existente na herança, exceto se o legado depende de condição suspensiva, ou de
termo inicial. Nestes casos, os frutos pertencem aos herdeiros até o implemento da
condição ou até que se esgote o prazo (cf. Código Civil francês, arts. 1.014 e 1.015;
HOB, Art. 2.184; Código Civil espanhol, ais. 881 a 885; Código Civil italiano, Art. 669;
Código Civil chileno, art. 1.118).
• Mas o testador pode decidir em contrário, e determinar que os frutos da coisa legada
caberão ao legatário a partir do momento em que este entrar, efetivamente, na posse. O
Art. 1.015 do Código Civil francês dá solução diferente do nosso Art. 1.923, § 2o ~,
editando que os frutos do legado caberão ao legatário desde a abertura da sucessão,
quando o testador tiver declarado expressamente sua vontade, a esse respeito. no
testamento.
Art. 1.924. O direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre a
validade do testamento, e, nos legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja
pendente a condição ou o prazo não se vença.
Histórico
• Este artigo corresponde no art. 1.974 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.691
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o testamento é objeto de ação de nulidade ou de anulação, enquanto esta não estiver
resolvida, não pode o legatário exercer o direito de pedir o legado.
• Igualmente, nos legados condicionais, ou a prazo, não pode o legatário pedir o legado
enquanto penda a condição, ou o prazo não se vença.
Art. 1.925. O legado em dinheiro só vence juros desde o dia em que se constituir
em mora a pessoa obrigada a prestá-lo.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.975 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.693 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Desde o dia da morte do testador, pertence ao legatário a coisa certa, com os frutos que
produzir (Art. 1.923, § 2~). No legado de dinheiro (ex.: “deixo dez mil à Verônica”),
porém, os juros só podem ser cobrados desde o dia em que se constituir em mora a
pessoa obrigada a prestá-lo, o que depende, no caso, de interpelação.
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Art. 1.926. Se o legado consistir em renda vitalícia ou pensão periódica, esta ou
aquela correrá da morte do testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.976 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.694 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• As importâncias relativas à renda vitalícia, ou pensão periódica, objeto de legado,
devem ser pagas desde a morte do testador. Caso especial —importante — de pensão
periódica é o legado de alimentos (Art. 1.920).
Art. 1.927. Se o legado for de quantidades certas, em prestações periódicas , datará
da morte do testador o primeiro período, e o legatário terá direito a cada prestação, uma
vez encetado cada um dos períodos sucessivos, ainda que venha a falecer antes do termo
dele.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.977 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.695 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Neste legado, o onerado terá de pagar ao legatário quantidades certas (cem,
duzentos, etc.), em prestações periódicas (mensais, trimestrais. Etc.)
O primeiro período datará da morte do testador e o legatário tem direito à prestação, na
totalidade, desde que se inicia cada período sucessivo, ainda que antes do termo dele
venha a falecer, caso em que seus sucessores receberão a prestação inteira.
correspondente ao período que foi iniciado, mas só poderão exigir a prestação no
vencimento do período.
Art. 1.928. Sendo periódicas as prestações, só no termo de cada período se poderão
exigir.
Parágrafo único Se as prestações forem deixadas a título de alimentos, pagar-se-ão
no começo de cada período, sempre que outra coisa não tenha disposto o testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.978 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.696 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Embora o legatário tenha adquirido o direito à prestação periódica, assim que se inicie o
período correspondente, só poderá exigir o efetivo pagamento no termo de cada período.
• Se, porém, as prestações periódicas foram deixadas a título de alimentos, pagar-se-ão no
começo de cada período (e não no termo ou vencimento), sempre que o Contrário não
disponha o testador No legado de alimentos, então o direito à prestação começa do
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início de cada período , também, a exigibilidade. A natureza da prestação alimentícia
justifica a exceção .
• Alias , a ressalva final de parágrafo único deste artigo, mandando que prevaleça a
vontade do testador, não se aplica, somente, ao legado de alimentos. Todas as normas
deste capitulo são supletivas, não representam jus cogens, podendo o testador,
livremente, determinar soluções diferentes.
Art. 1.929, Se o legado consiste em coisa determinada pelo gênero, ao herdeiro
tocará escolhê-la, guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior
qualidade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.979 de Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.697 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Ao herdeiro tocará a escolha da coisa determinada pelo gênero que o testador ordenou
que se entregasse ao legatário, não estando o herdeiro obrigado a entregar a melhor, nem
autorizado a optar pela de pior qualidade. Prevalece um critério de justiça, boa-fé,
eqüidade, já existente no direito romano (Dig. 30, fr. 37, pr.): nec optimus nec pessimus.
• O método da escolha, previsto neste artigo, cede diante de deliberação em contrário do
testador, que pode eleger e fixar outros critérios de opção.
• Este preceito é aplicação da regra do Art. 244, tratando-se de solução adotada em
Códigos Civis estrangeiros: francês, Art. 1.022; alemão, art.2.155; espanhol, Art. 875,
al. 3; italiano, Art. 664; Português, Art. 2.266,2; paraguaio, Art. 2.716; peruano, art. 758.
O Art. 1.115 do Código Civil chileno enuncia, didaticamente: “Os legados de gênero,
que não se limitam ao que existe no patrimônio do testador, como uma vaca, um cavalo,
impõem a obrigação de dar uma coisa de qualidade média ou valor do mesmo gênero”.
Art. 1.930. O estabelecido no artigo antecedente será observado, quando a escolha
for deixada a arbítrio de terceiro; e, se este não a quiser ou não a puder exercer, ao juiz
competirá fazê-la, guardado o disposto na última parte do artigo antecedente
.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.980 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.698
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador pode determinar que um terceiro promova a escolha do legado de coisa
determinada pelo gênero, e este terceiro terá de fazer a opção, obedecendo à mediae
aestimationis, ou seja, ao critério estabelecido no artigo antecedente.
• Se o terceiro não quiser ou não puder exercer a escolha, ao juiz competirá fazê-la,
guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade — nec optimus
nec pessimus.
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Art. 1.931. Se a opção foi deixada ao legatário, este poderá escolher, do gênero
determinado, a melhor coisa que houver na herança; e, se nesta não existir coisa de tal
gênero, dar-lhe-á de outra congênere o herdeiro, observada a disposição na última parte
do art. 1.929.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.981 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.699 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Legando o testador coisa determinada pelo gênero e concedendo ao próprio legatário a
escolha, é de supor que o testador queria que o beneficiado ficasse com a melhor coisa
que houver na herança. Não existindo coisa de tal gênero na herança, o herdeiro terá de
dar coisa congênere ao legatário, e, neste caso, fazendo a escolha na forma estabelecida
na última parte do art. 1.929, isto é, seguindo o critério da mediae aestimationis.
Art. 1.932. No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro a opção .
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.982 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.700 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Nas obrigações com prestação alternativa, a escolha, em princípio, cabe ao devedor (art.
252), que fará a opção de uma, dentre duas ou mais coisas. No legado alternativo (ex.:
“deixo a Miro meu automóvel ou o tapete persa que tento em casa”), como, em regra, o
herdeiro é que deve efetuar o pagamento, a lei presume que a ele foi conferida a
faculdade de escolher (cf Código Civil francês, Art. 1.022; 13GB, Art. 2.154; Código
Civil espanhol, art. 874; Código Civil italiano, Art. 665; Código Civil português, Art.
2.267; Código Civil argentino, Art. 3.758).
• Trata-se de presunção juris tantum. O testador pode decidir de forma diversa.
Art. 1.933. Se o herdeiro ou legatário a quem couber a opção falecer antes de
exercê-la, passará este poder aos seus herdeiros.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.983 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.701, caput,
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Tanto no legado de coisa genérica como no legado alternativo (arts. 1.929 e 1.932), se o
que tem o direito de fazer a opção — herdeiro ou legatário — falecer antes de exercêla,
transmite esse direito de escolha aos seus herdeiros (cf. Código Civil espanhol, Art.
877; Código Civil italiano, art.666; Código Civil português, Art. 2.268).
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• Feita a escolha, esta é irrevogável. O que era determinável foi determinado, a opção foi
realizada, com a individualização da coisa, e não pode haver retratação .
Art. 1.934. No silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos
herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram.
Parágrafo único, O encargo estabelecido neste artigo, não havendo disposição
testamentária em contrário, caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo testador da
execução do legado; quando indicados mais de um, os onerados dividirão entre sio ônus,
na proporção do que recebam da herança.
Doutrina
• Em princípio, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros, na proposição do que
herdaram, e, não havendo herdeiros , o cumprimento será feito pelos legatários ,na
mesma proporção. O testador, entretanto, pode resolver de forma diferente,
determinando que o pagamento dos legados seja feito por um ou por alguns herdeiros,
ou por um ou por alguns legatários.
• O encargo estabelecido neste artigo — de cumprimento dos legados —, não havendo
disposição testamentária em contrário, caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo
testador da exatidão do legado. Quando indicados mais de um, os onerados — sejam
herdeiros ou legatários —dividirão entre si o ônus, na proporção do que recebam na
herança , isto é, na proporção dos respectivos quinhões hereditários , ou dos respectivos
legados (cf. Código Civil francês, art 1.017 BGB art 2148; Código Civil italiano, Art.
662; Código Civil argentino, Art. 3.776; Código Civil português, art. 2.265, 3).
Art. 1.935. Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário
(art. 1.913), só a ele incumbirá cumpri-lo, com regresso contra os co-herdeiros, pela
quota de cada um, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.985 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.704 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador pode ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a
outrem (sub-legado). Só o herdeiro ou legatário dono da coisa legada é que tem de
cumprir o encargo, mas, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador, terá o
onerado, a quem pertence a coisa, direito de regresso contra os co-herdeiras; pela quota
de cada um. Os co-herdeiros—não proprietários da coisa legada — têm de contribuir,
proporcionalmente,
Art. 1.936 As despesas e os riscos da entrega do legado correm à conta do
legatário , se não dispuser diversamente o testador.
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Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.986 do Projeto de Lei n.1.634/75.Ver art.1.705 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Prevalece o quê e testador dispuser quando às despesas e riscos da entrega do legado,
mas, no silêncio do testamento, correm à conta do legatario. Este artigo não segue o
princípio estatuído no art. 325 primeira parte: “Presumem-se a cargo do devedor as
despesas com o pagamento e a quitação .
Art. 1.937. A coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios , no lugar e estado em
que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a
onerarem.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.987 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.706 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Já sabemos que, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa
existente no acervo (art. 1.923, caput ), com as benfeitorias necessárias, úteis ou
voluptuárias feitas no prédio legado ( art. 1.922, parágrafo único ), cabendo também ao
legatário, desde a morte do testador, os frutos que produzir a coisa certa existente na
herança (Art. 1.923, § 2k).
• Este artigo complementa as regras anteriores, estatuindo que a coisa legada será
entregue, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador
O Art. 92 enuncia: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente;
acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”. Gaio, no Digesto (34,2, 19,
13),já enunciou que o acessório acompanha o principal, tratando-se de verdadeiro
princípio geral de direito, eternizado no brocardo: accessorium sequitur principale (cf.
Código Civil francês, art. 1.018; BGB, art. 2.164, Art. 1; Código Civil italiano, Art. 667;
Código Civil espanhol, art. 883; Código Civil português, Art. 2.269,1; Código Civil
argentino, Art. 3.766).
• Em contrapartida, a coisa legada passa ao legatário com todos os encargos que a
onerarem.
• No direito romano, o herdeiro devia entregar a coisa ao legatário livre de ônus (Dig. 30.
fr. 57; Institutos, 2, Tít. 20, § 5o ), e nesse sentido dispõe o art. 867 do Código Civil
espanhol. A maioria das legislações modernas, entretanto, dispõe de forma semelhante
ao Art. 1.937: BGB, arts. 2.165 e 2.166; Código Civil francês, Art. 1.020; Código Civil
espanhol, ais. 867 e 868; Código Civil italiano, art. 668; Código Civil argentino, Art.
3.755; Código Civil chileno, art. 1.135, al. 3; Código Civil paraguaio, art. 2.715; Código
Civil peruano, art. 760.
• O Código Civil português, Art. 2.272, distingue: 1) se a coisa legada estiver onerada
com alguma servidão ou outro encargo que lhe seja inerente, passa com o mesmo
encargo ao legatário; 2) havendo foros ou outras prestações atrasadas, serão pagas por
conta da herança; e por conta dela serão pagas ainda as dívidas asseguradas por
hipotecas ou outra garantia real constituída sobre coisa legada.
• Para compreender melhor o Art. 1.937, e sua disposição de que o legatário recebe o
legado com todos os encargos que o onerarem, temos de conciliá-lo com o art. 1.997,
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1185/1247
primeira paie: “A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido”. Portanto, e
em princípio, o legatário não paga dívidas da herança, a não ser subsidiariamente, depois
de esgotados os quinhões dos herdeiros.
• Não há dúvida, então, de que as dívidas, as obrigações pessoais assumidas pelo testador,
e que gravam, eventualmente, a coisa legada, devem ser pagas e liquidadas pela herança,
e não pelo legatário. Se a coisa legada estiver onerada por tais dívidas, o ônus não se
extingue por ter sido a coisa transmitida ao legatário porém, se este pagar a divida tem
direito regressivo contra os herdeiros (cf. Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5.
ed., Rio de Janeiro, Freitas Rastos, 1964,v. 2, n. 1.013, p.408; Orosimbo Nonato,
Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 3, n. 767, p.
120; Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de
Janeiro, Borsoi, 1973, t. 57, §~ 5.778 e 5.793, p. 215 e 305).
• A hipoteca, por exemplo, não é ônus intrínseco à coisa legada. Mas o legatário assume
os encargos que sejam inerentes à coisa que recebeu. Se o imóvel está sob o regime de
enfiteuse, por exemplo, terá de pagar os foros e de submeter-se às regras do aforamento;
se pesa sobre o bem uma servidão de passagem, o legatário terá de suportá-la; se o
imóvel tem usufruto, o legatário respeitará o ônus.
Art. 1.938. Nos legados com encargo, aplica-se ao legatário o disposto neste
Código quanto às doações de igual natureza.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.988 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.707
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A disposição testamentária que concede um legado pode vir acompanhada de modus ou
encargo (art. 1.897). Obviamente, o legatário é obrigado a cumprir os encargos do
legado, sejam a benefício de terceiro ou de interesse geral, e, se desta última espécie for
o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução (Art. 553).
• A doação pode ser revogada por inexecução do encargo, diz o art. 555. Como o
Art. 1.938 manda que se aplique ao legatário, nos legados com encargo, o disposto neste
Código quanto às doações de igual natureza, a conclusão há de ser que a inexecução do
encargo autoriza o interessado a pedir ao juiz a caducidade do legado modal.
Seção III
Da caducidade dos legados
Art. 1.939. Caducará o legado:
1— se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de já
não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía;
II— se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada;
nesse caso, caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador;
III — se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou modo o testador, sem culpa do
herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento;
IV — se o legatário for excluído da sucessão, nos termos do art. 1.815;
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V — se o legatário falecer antes do testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.989 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver art. 1.708 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não se deve confundir caducidade com invalidade. A caducidade inutiliza disposição
originariamente válida, atuando, pois, não no piano da validade, mas no da eficácia.
Caducidade é a ineficácia do testamento ou de cláusula testamentária por fato
superveniente (Art. 1.788, infine).
• Este artigo aponta cinco causas que determinam a caducidade — portanto, a
ineficácia — do legado.
• A primeira causa enumerada decorre de uma transformação feita na coisa legada, na
coisa ceda, determinada, evidentemente. O testador modificou-a a tal ponto, com tanta
intensidade, que já não tem a forma, nem lhe cabe a denominação primitiva, como, por
exemplo, se o testador legou tábuas de madeira e estas foram utilizadas na confecção de
um armário; se legou uma barra de ouro e, com esta, fez cordões ou anéis.
• Itabaiana de Oliveira opina que se o testador, depois de feito o testamento,
construir um prédio sobre um terreno legado, onde nada existia, não se deve nem um
nem outro, porque não se trata de acréscimo, mas de transformação da coisa legada
(Tratado de direito das sucessões, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Jacintho, 1936, v. 2, §
624, 1, p. 184). Há importantes autores que emitem parecer contrário. A questão não é
pacífica, e foi abordada nas anotações ao Art. 1.922.
• Note-se, o simples melhoramento ou aumento, ou a mera diminuição ou redução da
coisa legada, sem chegar ao extremo da transformação, da modificação profunda e
radical, não perdendo o objeto a denominação que tinha, não determinam a caducidade
da disposição: o legado — melhorado ou piorado — subsiste.
• A segunda causa de caducidade do legado é a alienação pelo testador, a qualquer título,
da coisa legada. Ora, alienada a coisa, esta não pertence mais ao testador no momento da
abertura da sucessão (Art. 1.912). A alienação da coisa legada demonstra,
inequivocamente, a mudança de intenção do testador.
• Mas a alienação pode ser parcial. Neste caso, prevalece o legado quanto à parte que
ainda pertencia ao testador, quando este morreu.
• O inciso III menciona o caso de a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador,
sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento. Perecendo a coisa, o
legado é ineficaz por falta de objeto. Dá-se o mesmo no caso de evicção: perda da coisa
por força de sentença judicial que reconhece que ela é de propriedade de outrem (art.
447 e s.).
• O aludido inciso III menciona a caducidade do legado, por perecimento da coisa ou
evicção, “vivo ou morto o testador”. Ora, se o perecimento ou a evicção ocorreu depois
da morte do testador, já não se trata de caducidade do legado, pois, desde a abertura da
sucessão, pertence ao legatário a coisa ceda, existente no acervo (art. 1.923). O legado
existiu, o direito foi adquirido pelo legatário. Este sofre a perda — res perit domino —
não porque o legado é ineficaz, mas em razão do perecimento do objeto.
• Todavia, se o perecimento ou evicção da coisa legada ocorreu por culpa do herdeiro ou
legatário incumbido do cumprimento do legado, o legatário tem direito a ser indenizado
(Art. 927).
• Caduca o legado, também, se o legatário for excluído da sucessão, se for indigno de
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1187/1247
suceder O inciso IV, que trata do caso, faz referência ao Art. 1.815, quando a remissão
correta é ao Art. 1.814.
• No inciso V, finalmente, prevê-se a caducidade do legado no caso de o legatário falecer
antes do testador O legatário, logicamente, precisa estar vivo quando morre o legante,
tem de sobreviver ao testador A premorte do legatário faz ficar sem sujeito o legado, e
este caduca. Os herdeiros do legatário não podem pedir o legado no lugar do falecido.
Art. 1.940. Se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, e algumas
delas perecerem, subsistirá quanto às restantes; perecendo parte de uma, valerá, quanto
ao seu remanescente, o legado.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.990 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.709 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Prevê-se, neste artigo, o legado com o objeto plural. É o legado alternativo (art. 1.932).
Como nas obrigações alternativas, o desaparecimento de uma das coisas concentra a
obrigação na coisa que restou (Art. 253).
• Se perecerem todas as coisas, o legado é ineficaz (Art. 1.939, III), mas, havendo culpa
do herdeiro ou legatário incumbido do cumprimento do legado, o legatário pode pedir
indenização.
• Perecendo apenas parte de uma das coisas legadas, valerá (melhor seria terá eficácia) o
legado quanto ao remanescente.
CAPITULO VIII
DO DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS
Art. 1.941. Quando vários herdeiros, — mesma disposição testamentária, forem
conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não
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puder ou não quiser aceita-la a sua parte acrescerá à dos co-herdeiros, salvo o direito do
substituto.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.991 do Projeto de Lei n. 634P7 Ver art. 1.710, caput,
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O direito de acrescer (Jus accrescendi) ocorre quando os co-herdeiros, nomeados
conjuntamente, fria mesma disposição testamentária, em quinhões não determinados,
ficam com a parte que caberia a outro co-herdeiro (ou outros co-herdeiros) que não quis
ou não pôde aceitá-la (cf. Código Civil francês , arts. 786 e 1.044; BGB, art. 2.094;
Código Civil espanhol, Art. 982; Código Civil italiano no, art. 674; Código Civil
argentino.
no, Art. 3.812; Código Civil chileno, art. 1.147; Código Civil peruano, Art. 774; Código
Civil paraguaio, Art. 2.688; Código Civil português, Art. 2.301; Código Civil cubano,
Art. 471). Este direito pressupõe a disposição conjunta, e que caduque o direito de
algum dos instituídos . O que não pôde ou não quis aceitar a herança é tido como se não
tivesse existido; e o que iria lhe caber vai aumentar as partes dos herdeiros que com ele
concorriam.
• Se o testador nomear, coletivamente, Adriana e Sérgio herdeiros da metade do seu
patrimônio, e, com a abertura da sucessão, Sérgio não quer ou não pode aceitar a
herança, Adriana, além de sua parte, ficará com a porção de Sérgio, salvo se o testador
tiver designado substituto para este (Art. 1.947), pois a substituição (vontade expressa
do testador) exclui o acrescimento (cf BOB, Art. 2.099).
• Ressalte-se que as normas do Código sobre o direito de acrescer têm como fundamento a
vontade presumida do testador, mas são dispositivas e não cogentes. O testador pode
regular a questão de outra maneira, excluindo ou alterando o o direito de acrescer, e sua
vontade será lei.
• Não há direito de acrescer se o testador discriminou as partes, precisou as quotas,
estabeleceu o quinhão de cada nomeado, como se disser:
“deixo 25% de minha herança pra Adriana, e 25% da mesma herança para Sérgio -
Art. 1.942.0 direito de acrescer competirá aos co-legatários, quando nomeados
conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do
legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.992 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.710,
parágrafo único, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Regula-se, aqui, o direito de acrescer entre legatários, se forem nomeados
conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa (ex.:
“deixo meu apartamento para Iza, Joana e Roberto”), ou quando o objeto do legado não
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puder ser dividido sem risco de desvalorização. No Código Civil de 1916, Art. 1.710,
parágrafo único, in fine, diz-se: “ou quando não se possa dividir o objeto legado, sem
risco de se deteriorar”. Neste artigo está melhor, mais abrangente.
• Não há direito de acrescer se a coisa não é certa, determinada, tratando-se de legado
genérico (Art. 1.929).
Art. 1.943. Se um dos co-herdeiros ou co-legatários, nas condições do artigo
antecedente, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destes for
excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu
quinhão, salvo o direito do substituto, à parte dos co-herdeiros ou co-legatários
conjuntos.
Parágrafo único. Os co-herdeiros ou co-legatários, aos quais acresceu o quinhão
daquele que não quis ou não pode suceder, ficam sujeitos às obrigações ou encargos
que o oneravam.
Histórico
Este artigo corresponde ao Art. 1.993 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.712 e
1.714, caput, do Código Civil de 1916.
Doutrina
Se um dos co-herdeiros ou co-legatários, nomeados em disposição conjunta, na forma
dos arts. 1.941 e 1.942 (e não, exatamente, ‘nas condições do artigo antecedente”, como
está dito), morrer antes do testador, renunciar a herança ou legado ou destes for
excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu
quinhão à parte dos co-herdeiros ou co-legatários conjuntos, salvo o direito do
substituto, ou deliberação diferente que tenha tomado o testador.
• Observe-se que, se o herdeiro ou legatário morrer depois do testador, quando já estava
aberta a sucessão, sem ter, ainda, aceitado a herança ou o legado, o poder de aceitar ou
de renunciar transmite-se aos seus herdeiros (art. 1.809).
• Quem aufere as vantagens tem de suportar os ônus. Os sucessores (herdeiros ou
legatários) que recolherem a quota vaga, em decorrência do direito de acrescer, ficam
sujeitos às obrigações ou encargos que oneravam o co-herdeiro ou co-legatário que não
quis ou não pôde aceitar a herança ou o legado. Mas a regra é dispositiva: a vontade do
testador pode modificar tudo isso, e determinar, por exemplo, que as obrigações e
encargos não passam aos co-herdeiros ou co-legatários que tiveram suas partes
acrescidas. A lei não diz, expressamente, mas é claro que não estão incluídos na
disposição as obrigações e encargos personalíssimos . Imagine-se o caso em que o
legado beneficia um pintor, exigindo que este faça um painel religioso para uma igreja.
Fica vaga a quota desse Legatário, mas os co-legatários conjuntos não sabem pintar
coisa alguma. É claro, irão receber, por acréscimo, a quota do pintor, sem que estejam
sujeitos ao encargo imposto (cf. Código Civil argentino, art. 3.822, explicando Vélez
Sársfield, anotando esse artigo, que a obrigação de casar-se ou de abraçar o estado
eclesiástico não passaria ao co-legatário).
Art. 1.944. Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros
legítimos a quota vaga do nomeado.
Parágrafo único. Não existindo o direito de acrescer entre os co-legatários, a quota
do que faltar acresce ao herdeiro ou ao legatário incumbido de satisfazer esse legado, ou
a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões , se o legado se —~ da herança.
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Doutrina
• Tendo o testador nomeado vários herdeiros ou legatários, não sendo a disposição
conjunta (arts. 1.941 e 1.942), não há direito de acrescer. Logo, se por alguma razão
ficar vaga a quota do nomeado, transmite-se aos herdeiros legítimos.
• Trata-se do caso em que a quota vaga do co-legatário — não existindo o direito de
acrescer — era encargo imposto a um herdeiro ou legatário. Frustrando-se o legado, a
respectiva quota acresce ao herdeiro ou legatário que estava onerado com o seu
cumprimento. Porém, se o legado tivesse de ser deduzido do acervo hereditário, a quota
do que faltou irá beneficiar a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinh6es.
• O parágrafo único copia o art. 1.715 do Código Civil de 1916, e tem correspondentes em
vários Códigos estrangeiros: alemão, Art. 2.158; portugues , Art. 2.303; italiano, Art.
677.
Art. 1.945. Não pode o beneficiário do acréscimo repudiá-lo separadamente da
herança ou legado que lhe caiba, salvo se o acréscimo comportar encargos especiais
impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a
pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos .
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.995 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há similar no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A aquisição da parte acrescida dá-se de pleno direito, não podendo o beneficiário do
acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou do legado que lhe caiba, O coherdeiro
ou co-legatário só pode repudiar o que acresceu se renunciar, também, à
herança ou ao legado. Mas o beneficiário pode repudiar somente a parte acrescida, se
esta contiver encargos especiais impostos pelo testador e, neste caso, um vez repudiado
do acréscimo, ele reverte para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos (
Cf. Art. 2.306 do Código Civil português ).
Art. 1.946. Legado só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da
que faltar acresce aos co-legatários.
Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os co-legatários, ou se, apesar de
conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na propriedade as
quotas dos que faltarem , à medida que eles forem faltando.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.996 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.716 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O art. 1.411 dispõe que, constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas,
extinguir-se-á a parte em relação a cada uma dois que falecerem, salvo se, por
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estipulação expresssa a, o quinhão dessas couber ao sobrevivente. Como ensina Maria
Helena Diniz, interpretando o art.740 do Código Civil de -1916, o usufruto simultâneo é
o instituído por ato inter vivos para beneficiar várias pessoas, extinguindo-se gradativamente
, em relação a cada uma das que faleceram, de maneira que, com a morte de
cada usufrutuário, a nua propriedade consolida-se, paulatinamente, atingindo sua
plenitude por ocasião da morte do último usufrutuário simultâneo (Código Civil
anotado, 5. cd., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 579).
• O presente artigo prevê o caso de usufruto constituído por testamento, causa mnortis,
portanto, a duas ou mais pessoas, conjuntamente. Se faltar um dos co-legatários do
usufruto, a parte livre acresce aos demais legatários.
• Mas o usufruto pode ter sido instituído sem conJunção entre os co-legatanos, ou, apesar
de conjuntos, só lhes foi legada, certa parte do usufruto. Sendo assim, não haverá direito
de acrescer: consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que
eles forem faltando.
DAS SUBSTITUIÇÕES
Seção 1
Da substituição vulgar e da recíproca
Art.. 1.947. 0 testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário
nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o
legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas,
ainda que o testador só a uma se refira.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.997 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.729 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Regula-se, aqui, a substituição vulgar ou direta, em que o testador, nomeando herdeiro
ou legatário, prevê o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou
o legado, indicando outra pessoa — ou outras pessoas — como beneficiária da
instituição. Inspiradas no Digesto, as Ordenaçõcs Filipinas (Livro 4, Tit. 87) davam
exemplo de substituição vulgar: “Instituo a Pedro por meu herdeiro, e se não for meu
herdeiro, seja meu herdeiro Paulo”.
• O direito que tem o testador é de nomear substituto para o herdeiro (ou legatário) que
designou. Não é lícita a nomeação de substituto para herdeiro necessário. Pelo princípio
da intangibilidade da legítima, se um herdeiro necessário não quiser ou não puder aceitar
a herança, esta se transfere para as pessoas indicadas na lei. Mas ao herdeiro
simplesmente legitimo (facultativo) o testador pode nomear substituto. Por exemplo:
“Se minhas irmãs não aceitarem a herança, meu herdeiro será Luiz Augusto”.
• O substituto vai ficar no lugar vago, deixado pelo primeiro instituído, e recolherá a
herança ou o legado. Trata-se de uma disposição alternativa (e não sucessiva),
submetida a uma condição: o não querer ou não poder o • nomeado aceitar a herança ou
legado. Note-se: o substituto é herdeiro ou legatário do de cujus, e não do substituído.
• A renúncia é o exemplo típico de não querer ficar com a herança ou o legado. São casos
de não poder o instituído aceitar a herança ou o legado~ se morreu antes do testador; se
foi excluído da sucessão, por indignidade; se não tinha legitimação para suceder. -.
• O substituto sucede nos direitos e obrigações, nas vantagens e ônus em que sucederia o
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primitivo nomeado (Art. 1.949).
• A substituição vulgar é figura antiqüíssima, de raízes romanas (Inst., II, 15, pr.), e é
regulada na geralidade dos Códigos: francês, wt. 898; alemão, arts. 2.096 e 2.097;
suica, Art. 487; espanhol, art. 174; italiano, Art. 688; português, Art. 2.281; chileno, Art.
1.156; peruano, art. 740; paraguaio, arts. 2.691 e 2.695; argentino, arts. 3.724 e 3.125;
mexicano, art. 1,472.
Art.1.948. Também é licito ao testador substituir muitas pessoas por uma só , ou
vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.998 do Projeto dc Lei a. 634/75. Ver Art. 1.730 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A substituição pode ser singular, quando o testador nomeia um só substituto , ou
coletiva, quando indica vários substitutos para o herdeiro ou legatário que faltar.
• Sendo vários os substitutos, dividirão a herança ou legado em partes iguarts. se,
originariamente, seus quinhões são iguarts.
• Na substituição recíproca, os herdeiros ou legatários são nomeados substitutos uns dos
outros.
• A substituição recíproca pode ser geral e particular. Na substituição geral, todos
substituem ao herdeiro ou legatário que não quis ou não pôde aceitar; na particular,
determinados herdeiros ou legatários substituem outros, também determinados, e
reciprocamente.
Art. 1.949. O Substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído ,
quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa
da natureza da condição ou do encargo.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.999 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art.
1.731 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O substituto fica no lugar do substituído, com os mesmos direitos e deveres. Sujeita-se à
condição ou encargo imposto ao substituído. A não ser que o testador manifeste intenção
diversa, ou não resultar outra coisa da natureza condição ou do encargo. Se a condição
ou encargo estiver relacionado direta e especialmente à pessoa do instituído, não se pode
irradiar ao substituto. Imagine-se o encargo de fazer uma operação cirúrgica na irmã do
testador, e o substituto não é médico, mas professor de matemática. Ou sob a condição
de continuar casado com a sobrinha do testador, e o substituto é solteiro. Mas o testador
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pode determinar que, mesmo se testando de encargo pessoal, tenha a mesma obrigação o
substituto, e este haverá de cumpri-la; se não puder fazer pessoalmente, por intermédio
de outrem, quando se tratar de prestação fungível. Pontes de Miranda (Tratado de
direito privado, 3. e~i., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 58, § 5.825, p. 114) enuncia: “Se
o instituído era pintor ea parte da herança lhe foi deixada como n2odus de pintar o
retrato da filha, nomeado substituto terceira pessoa, e a verba diz que esta terá os
mesmos encargos’, ou o substituto, sendo pintor, executará o quadro, ou, não no sendo,
convidará pintor do mesmo valor que o outro”.
Art. 1.950. Se, entre muitos co-herdeiros ou legatários de partes desiguais, for
estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira
disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente
nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição o quinhão vago pertencerá
em partes iguais aos substitutos.
Doutrina
Se os co-herdeiros ou co-legatarios foram instituídos em partes iguais, no caso de haver
substituição recíproca, faltando um deles, os substitutos recolherão em igualdade a quota
vaga.
Porem se forem desiguais os quinhões dos co-herdeiros ou co-legatarios, em caso de
substituição, os substitutos exercerão seus direitos na mesma proporção estabelecida na
nomeação daqueles. A Proporção entre as quotas fixadas na primeira instituição se
presume também repetida na substituição ( cf. Art. 689, al. 2 do Código Civil italiano;
art. 2.283, 2, do Código Civil português).
Na Segunda parte deste artigo, prevê-se a introdução de mais uma pessoa como
substituto, ou seja, alem dos que já tinham sido primitivamente instituídos, aparece um
estranho, que concorrerá com eles, no caso de substituição . Como o estranho, que
concorrerá com eles , no caso de substituição . Como o estranho não tem quota, que
possa servir de base , a solução é dividir o quinhão vago em partes iguais ( ex. O
testador nomeia seus herdeiros Ruy, Clovis e Heliana, determinando que a herança
caberá a eles em quota desiguais; 40%, 35% e 25%, respectivamente, e prevendo que, na
falta de algum dos nomeados, o seu quinhão caberá aos outros co-herdeiros nomeados e
a Francisco ) Na hipótese de Ruy premorrer ao testador, a quota que focou livre – 40%
da herança – pertencerá, em partes iguais, a Clovis, Heliana e Francisco).
Seção II
Da substituição fideicomissária
Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários , estabelecendo que, por
ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário , resolvendo-se o
direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem ,
que se qualifica de fideicomissario.
.
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Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.001 do Projeto de Lei a. 634/75. Ver Art. 1.733 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• As fontes do fideicomisso estão no direito romano . Na Idade Media , o instituto foi
utilizado larga e abusivamente, eternizando vínculos, mantendo por sucessivas gerações,
os privilégios aristrocraticos, o que lhe rendeu profunda antipatia, sendo considerado
uma figura antidemocrática.
Dá-se o fideicomisso ( substituição fideicomissaria ) quando o testador nomeias herdeiro
ou legatário, determinando que, por ocasião da morte do instituído ( quum morietur ), a
certo tempo ou sob certa condição, a herança ou legado passará a outra pessoa. Na
pratica na maioria dos casos, prevê-se a transmissão ao fideicomissario com a morte do
fiduciário sendo raras as hipóteses de fideicomissos modais ( submetidos a condição) e a
termo ( dependentes de certo prazo).
O Fideicomisso chama-se universal quando sua instituição disser respeito à totalidade da
herança ou a uma quota ideal desta, e particular quando incide sobre a coisa certa e
determinada do acervo hereditário.
O art. 1.951 correspondente ao art. 1.733 do Código Civil de 1916, mas este fala na
obrigação do fiduciário de transmitir a herança ou legado ao fideicomissario e, a rigor,
o fiduciário não tem a obrigação de transmitir , pois quando chega o momento, a
transmissão é automaticada opera por força da lei, seguindo os ditames do testador.
Confundem alguns autores usufruto e fideicomisso . São figuras semelhantes, muito
parecidas até , mas completamente distintas. Muitas vezes, não se conclui pela simples
leitura da clausula testamentária se o testador instituiu usufruto ou determinou
substituição fideicomissaria . A interpretação da clausula testamentária precisará revelar
qual a real vontade do testador ( art. 1899). A tarefa, não raramente, é exaustiva,
dificílima.
Art. 1.952. A substituição fideicomissaria somente se permite em favor dos não
concebidos ao tempo da morte do testador.
Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissario,
adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, converto-se em usufruto o direito
do fidiciario.
Doutrina
• Este dispositivo traz uma inovação ao nosso direito, estabelecendo importante restrição
à substituição fideicomissária. O testador não pode eleger qualquer pessoa para ficar
com a herança ou legado depois do fiduciário, O fideicomissário tem de ser pessoa ainda
não concebida (prole eventual) ao tempo da morte do testador (art. 1.799, 1).
• O parágrafo único prevê o caso de já ter nascido o fideicomissário ao tempo da morte do
testador, e resolve: adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, e o fiduciário,
que seria o dono, tem o direito convertido em usufruto (art. 1.394).
Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e
resolúvel.
Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens
gravados, e a prestar caução de restitui-los se o exigir o fideicomissá rio.
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Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.003 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.1.734 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O fiduciário é herdeiro ou legatário, mas seu direito, embora atual, é restrito,
contingente, resolúvel, pois está na espera o fideicomissário, que tem um direito
eventual, um direito expectativo à herança.
• A principal obrigação do fiduciário é a de bem conservar os bens, para sua futura
entrega ao fideicomissário, daí os deveres mencionados no parágrafo único: proceder ao
inventário dos bens gravados e, se isso for exigido pelo fideicomissário, prestar caução
de restituí-los. O inventário relaciona, especifica e descreve os bens sujeitos ao
fideicomisso, tratando-se de providência obrigatória. A caução é garantia especial, com
o objetivo de assegurar o cumprimento da restituição dos bens. A caução, todavia,
depende de exigência do fideicomissário.
Art. 1.954. Salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a
herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.004 do Projeto de Lei n. 634/75. Na Câmara, na
primeira fase de tramitação do projeto, por subemenda do Relator-Geral, Deputado
Ernani Satyro, trocou-se “defere-se-lhe” por “defere-se”. Não há paralelo no Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Se o fiduciário renunciar à herança ou ao legado, e se outra coisa não tiver determinado
o testador, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar. Note-se: o fideicomissário
não é herdeiro ou legatário do fiduciário; tanto quanto este, é herdeiro ou legatário do
testador, embora a efetiva entrega dos bens dependa da morte do fiduciário, do termo ou
da condição. Com a renúncia do fiduciário, antecipa-se a vocação hereditária do
fideicomissário
Art. 1.955. O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o
fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não
houver disposição contrária do testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.005 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.735 do
Código Civil de 1916.
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Doutrina
• A substituição fideicomissária caduca e se extingue se o fideicomissário renunciar à
herança ou ao legado. Deixa, portanto, de ser restrita e resolúvel, tomando-se plena e
pura a propriedade do fiduciário, a não ser que haja disposição contrária do testador,
como, por exemplo, se designou um substituto para o caso de renúncia do
fideicomissário (cf. BGB, Art. 2.142; Código Civil brasileiro de 1916, Art. 1.735).
Art. 1.956. Se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte
que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.006 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.736 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se a disposição era conjunta (arts. 1.941 e 1.942) e o fiduciário exerceu o direito de
acrescer, vindo o fideicomissário a aceitar a herança ou legado, terá direito à parte que,
ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer.
Art. 1.957. Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da
herança que ainda restarem.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.007 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.737 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os encargos da herança que ainda não tiverem sido integralmente cumpridos pelo
fiduciário, com a substituição, passam para o fideicomissario. Mas são os encargos (no
sentido amplo da expressão) da herança de que trata este dispositivo. Os encargos
assumidos pelo fiduciário — cuja propriedade era restrita e resolúvel — não passam, em
regra, para o fideicomissário.
• Caducando o fideicomisso, na forma deste artigo, a propriedade consolida-se no
fiduciário.
• A solução dada aqui é a mesma que segue a maioria das legislações, mas o BGB, Art.
2.108, Art. 2, e o Código Civil espanhol, Art. 784, prevêem que, se o fideicomissário
morrer antes do implemento da condição, ou antes do falecimento do fiduciário, o
direito passa a seus herdeiros (dele, fideicomissário). O Código Civil português, de
1867, Art. 1.868, seguia essa orientação, que foi mudada no atual Código Civil, de 1966,
Art. 2.293, 2, que edita: “Se o fideicomissário não puder ou não quiser aceitar a herança,
fica sem efeito a substituição, e a titularidade dos bens hereditários considera-se
adquirida definitivamente pelo fiduciário desde a morte do testador
Art. 1.958. Caduca o fideicomisso se o fldeicomissário morrer antes do fiduciário,
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ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último~ nesse caso, a
propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.008 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.738 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• É intuitivo que o fideicomissário precisa estar vivo para recolher a herança ou
legado, chegado o momento disso. A premorte do fideicomissário, isto e, se ele não
sobreviver ao fiduciário, ou a morte do fideicomissário antes de realizada a condição
resolutória do direito do fiduciário, faz caducar o fideicomisso. Nada terá, efetivamente,
recebido o fideicomissário. Seu direito expectativo finou-se, e nada ele transmitirá a
seus herdeiros
Art. 1.959. São nulos os fideicomissos além do segundo grau.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.009 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art 1.739 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O fiduciário é herdeiro de primeiro grau; o fideicomissário é herdeiro de segundo grau.
O testador pode dizer: “deixo meus bens a Maria, e, por morte desta, passarão a
Nonato”. Mas será ilegal, nula, a instituição além de Nonato, o que já seria fideicomisso
de terceiro grau, expressamente proibido.
• Essa limitação ao fideicomisso visa a evitar os abusos que poderiam ser praticados se a
substituição pudesse ser estabelecida além do segundo grau, perpetuando a fidúcia,
imobilizando a propriedade. Trata-se de preceito tradicional no direito brasileiro:
Código Civil de 1916, Art. 1.739; Lei n. 57, de 6 de outubro de 1835; Ordenações
Filipinas, Livro IV, Tít. 87, preâmbulo; Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de
Freitas, art. 1 .034.
• O Código Civil português, Art. 2.288, em fórmula mais singela, diz: “São nulas as
substituições fideicomissárias em mais de um grau” (cf. Código Civil suíço, Art. 488,
Art. 2; Código Civil chileno, art. 745, art. 1; Código Civil espanhol, art. 781).
Art. 1.960. A Nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição que valera sem
o encargo resolutório
Doutrina
• O fideicomisso além do segundo grau é nulo (art. 1.959), porém a nulidade só atinge a
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instituição extravagante e excessiva, como se o testador ordena que o fidecomissário
entregue a terceiro a herança ou legado que tiver recebido do fiduciário. Mas a nulidade
da substituição fideicomissária além do segundo grau não implica a nulidade da
substituição anterior, que valerá sem o encargo resolutório, como se este não estivesse
escrito (cf. BOB, art. 2.195; Código Civil português, Art. 2.289; Código Civil espanhol,
Art. 786). Enfim, quanto ao mesmo bem, só é permitido ao fideicomisso; dois, nunca.
CAPITULO X
DA DESERDAÇÃO
Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou
deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.011 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.741 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No direito romano, num tempo mais recuado, admitia-se a deserdação pela simples
omissão do herdeiro. Houve reação a isso, passando-se a exigir a indicação expressa do
nome do deserdado, como na formula clássica de Gaio:”Titius filius meus exheres esto”
( = Ticio, meu filho, seja deserdado “). Alem de tratar da deserdação ( exheredatio) nas
institutas (2.13), Justiniano, na famosa Novela 115, do ano 541, criou um nevo sistema
para o afastamento do herdeiro: a deserdação só era admitida por motivos graves e pelas
causas apresentadas na mencionada Novela —quatorze para os descendentes, oito para
os ascendentes.
• Deserdação é o ato pelo qual o autor da herança em testamento, e com expressa
declaração de causa ( art.1.964) , priva herdeiros necessarios—descendentes (art. 1.962)
e ascendentes (Art. 1.963) — de sua legítima (Art. 1.846).
• A privação da legítima pode ocorrer em todos os casos em que tais herdeiros necessários
podem ser excluídos da sucessão. As causas pelas quais
o indigno é excluído da sucessão (art. 1.814) autorizam, também a deserdação . Esta,
porém, pode ser ordenada invocando-se, expressamente, outras causas , previstas em lei,
além das que justificam a excluso do indigno (arts. 1.962 e 1.963).
• Há muita semelhança entre a exclusão da sucessão, por indignidade, e a deserdação.
Mas a exclusão da sucessão opera ope legis, por força da lei, e o indigno é afastado em
conseqüência da sentença do juiz. Á deserdação só pode decorrer da vontade do autor
da herança, expressamente manifestada em testamento, embora haja necessidade, apos a
abertura da sucessão, de ser provada, judicialmente, a veracidade da causa alegada pelo
testador (Art. 1.965).
• O herdeiro pode praticar ato infame e desprezível que é considerado, simultaneamente,
causa de exclusão da sucessão (art. 1.814) e de deserdação (arts. 1.962 e 1.963), não
tendo o autor da herança, todavia, ordenado a deserdação, até porque, talvez, nem teve
chance de fazê-lo, se, por exemplo, foi vitima de homicídio doloso praticado pelo
herdeiro. O fato de o de cujus não ter determinado a deserdação não exclui a possibilidade
de ser demandada a exclusão do herdeiro, por indignidade (art. 1.815,
parágrafo único).
• Já vimos que este Código inovou, considerando herdeiros necessários não só os
descendentes e os ascendentes, mas, também, o cônjuge (Art. 1.845), pertencendo a tais
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herdeiros, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legitima (Art.
1.846).
• E o cônjuge, que é. também, herdeiro necessário? Sem dúvida foi um esquecimento, e
essa omissão tem de ser preenchida, para resolver o problema.
• Em muitas legislações, numa tendência que é universal, a posição sucessória do cônjuge
foi privilegiada, mas se prevê, igualmente, a possibilidade de ele ser deserdado, com as
respectivas causas (BGB, Art. 2.335; Código Civil suíço, Art. 477; Código Civil
peruano, Art. 746; Código Civil espanhol, Art. 855; Código Civil português, Art. 2.166).
• Sugestão legislativa. Para resolver a questão, propomos ao Deputado Ricardo Fiuza o
acréscimo de um artigo. depois do Art. 1.963, com o numero 1.963-A, tendo a seguinte
redação:
Art. 1.963-A. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação
do cônjuge:
1—prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento, ou que
determine a perda do poder familiar;
11— recusar-se, injustificadamente, a dar alimentos ao outro conjuge ou aos
filhos comuns;
111 — desamparado do outro cônjuge ou descendente comum com deficiência
mental ou grave enfermidade.
Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos
descendentes por seus ascendentes:
1 — ofensa fisica;
II — injúria grave;
III — relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;
IV — desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.012 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.744 do
Código Civil de 1916.
À
Doutrina
Os ascendentes estão autorizados legalmente a deserdar os descendentes, se estes
praticarem qualquer dos atos enunciados no art. 1.814 e também qualquer ato referido
neste artigo – ofensa física, injuria grave, relações ilícitas com a madastra ou com o
padrasto, desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.
• Essas causas de deserdação aparecem, igualmente, no Art. 1.744 do código Civil de
1916. — este apontava ainda , a honestidade da filha que vive na casa paterna”, o que já
ocorria nas Ordenações Filipinas(Livro IV, Título 88, § 1o ,dispositivo a todos os títulos
censurável até pelo preconceito e discriminação com relação às mulheres. Obviamente,
não foi incluído neste Código.
• Numa interpretação construtiva e teleológica, baseada, inclusive, na moral, onde se fala
em relações ilícitas com a madastra ou com o padrasto, tem-se de compreender
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abrangidas relações escabrosas com o companheiro da mãe ou com a companheira do
pai, como está referido ;por sinal no art, l.963 inciso III: mulher ou companheira do
filho ou a do neto; marido ou companheiro da filha ou da neta. Alerte-.se ainda que este
Código, no Art. 1.595. inovando, edita que cada cônjuge ou companheiro é aliado aos
parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos
ascendentes pelos descendentes:
I — ofensa fisica
II — injúria grave;
III — relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com
o marido ou companheiro da filha ou o da neta;
IV — desamparo do filho ou neto com deficiencia da mental ou grave enfermidade.
Doutrina
.
~ ~ ø’,~
Os descendentes podem do mesmo deserdar seus ascendentes, desde que eles pratiquem
algum dos atos referidos no art. 1.814, ou algum dos enumerados neste artigo: ofensa
física, injuria grave, relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do
neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta, desamparo do filho ou
neto com deficiência mental ou grave enfermidade.
Art 1.964 Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser
ordenada em testamento.
Doutrina
• A causa da deserdação tem de ser expressamente indicada no testamento. E não é
qualquer motivo que pode ser alegado para deserdar . Por mais danoso que pareça ao
testador por mais ignóbil que seja, mais gravoso que se o considere. A deserdação só
pode ser ordenada por alguma das causas taxativamente mencionadas na lei, por algum
dos motivos textualmente apontados.nos arts. 1814,1.962 e 1.963. Deserdação que não
se funda em ~ destituída de toda, e. qualquer eficácia. Deserdação não é.
1
Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação ,
incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.
Parágrafo único, O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de
quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.
Doutrina
Para que a deserdação tenha eficácia, não basta que conste no testamento, com expressa
declaração de causa. É preciso, ainda, com a morte do autor da herança e abertura da
sucessão, que o herdeiro instituído, ou aquele a quem aproveite a deserdação, prove a
veracidade da causa alegada pelo testador, intentando a necessária ação judicial, que está
submetida ao prazo de decadência de quatro anos, a contar da data da abertura da
sucessão. Portanto, se não for intentada a respectiva ação, no prazo legal, cai a
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deserdação. Como não tem eficácia a deserdação, se a ação foi intentada no prazo, mas
não foi provada a causa invocada pelo testador
• O parágrafo único deste artigo diz que o direito de provar a causa da deserdação
extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da abertura do testamento. É um equívoco!
O testamento público é sempre aberto; o particular, igualmente, é aberto. Testamento
fechado, e que deve ser aberto pelo juiz, falecido o testador, é o cerrado (Art. 1.875).
Mas a deserdação pode constar em todas as formas testamentárias, inclusive as
especiarts. O prazo de decadência, é claro, deve ser contado da data da abertura da
sucessão, como está, aliás, no Art. 178, § 92, IV, do Código Civil de 1916.
• O Código Civil de 1916, Art. 1.743, menciona, também, que ao herdeiro
instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da
causa alegada pelo testador, e, no Art. 178, § 92, IV, prevê a hipótese de o deserdado
tornar a iniciativa para impugnar a deserdação, provando, por exemplo, que a causa
invocada é falsa, ou não foi prevista na lei, sendo que a ação do deserdado, para tanto,
decai em quatro anos, contado o prazo da abertura da sucessão. O Código Civil
português, Art. 2.167, faculta, também, ao deserdado a ação de impugnação da
deserdação, com fundamento na inexistência da causa invocada, compreensivelmente,
como diz José de Oliveira Ascensão (Direito civil — sucessôes, 5. ed., Coimbra,
Coimbra Ed., 2000, n. 85, p. 147), “pois doutra maneira a proteção da legítima se
tornaria ilusória”. Pires de Lima eAntunes Varela (Código Civil anotado, Coimbra,
Coimbra Ed., 1998, v. 6, p. 272) afirmam que o Art. 2.167 do Código Civil português,
que admite a impugnação da deserdação, tem como precedente o Art. 1.884 do Código
de 1867, e aplaudem a solução do legislador lusitano: “Do contrário, o testador ficaia
com uma porta abertamente escancarada para afastar um instituto que a lei pretendeu
criar , a margem da sua vontade, em prol dos seus familiares concluindo: “ Aos
sucessíveis preteridos haverá sempre de facultar-se a possibilidade de impugnarem
contenciosamente a existencia da causa de deserdação invocada pelo testador”.
• Este Código se omitiu quanto à possibilidade de o deserdado tornar a iniciativa e
impugnar a deserdação, e isso deve ser corrigido, dando-se nova redação ao parágrafo
único do Art. 1.965, para incluir ocaso.
• Mas não é só! Tanto o Código Civil de 1916 quanto este Código não se manifestam
sobre os efeitos da deserdação: são pessoais ou se estendem aos herdeiros do
deserdado?...
• A doutrina brasileira, antiga e moderna, em maioria torrencial, considera que a pena de
deserdação atinge o herdeiro acusado, exclusivamente, não passando a seus
descendentes (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 904, p. 464).
• Essa solução — semelhante à que é seguida no caso de exclusão da sucessão por
indignidade — tem sido seguida na legislação estrangeira. O novo Código Civil do Peru,
de 1994, Art. 755, edita que os descendentes do deserdado herdam, por representação, a
legítima que corresponderia a este, se não tivesse sido excluído, acrescentando que o
deserdado não tem direito ao usufruto nem à administração dos bens que por essa causa
adquiriram seus descendentes menores ou incapazes. O Código Civil argentino, art.
3.749, com a redação ordenada pela Lei n. 17.711/68, dispõe que os descendentes do
deserdado herdam por representação e têm direito à legítima que este teria, senão fosse
excluído; porém, o deserdado não terá direito ao usufruto e administração dos bens que
por essa causa recebam seus descendentes. O Art. 857 do Código Civil da Espanha, com
a redação dada pela Lei n. 11, de 13 de maio de 1981, enuncia que os filhos ou
descendentes do deserdado ocuparão o seu lugar e conservarão os direitos de herdeiros
necessários a respeito da legítima. E o Código Civil português, Art. 2.166, 2, afirma: “O
deserdado é equiparado ao indigno para todos os efeitos legais”. Antes, no Art. 2.037, 2,
já havia ressaltado que, na sucessão legal, a incapacidade do indigno não prejudica o
direito de representação dos seus descendentes.
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• No Art. 1.816, este Código reza que são pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes
do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão,
ressalvando, no parágrafo único deste art. “O excluído da sucessão não terá direito ao
usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à
sucessão eventual desses bens”.
CAPÍTULO XI
DA REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
Art. 1.966. O remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, quando o testador
só em pane dispuser da quota hereditária disponível.
Doutrina
• O legado imoderado, quando consistir em prédio divisível, será reduzido, dividindo-se
proporcionalmente o prédio . Separa-se a parte do imovel que for bastante para
preencher a legítima.
• Não sendo possível a divisão do prédio, e se o excesso do legado montar a mais de um
quan do seu valor, o legatário deixará o prédio inteiro na herança, ficando com o direito
de pedir aos herdeiros o valor correspondente do imóvel que couber na parte disponível.
Todavia, se o excesso não for de mais de um quando o, o prédio ficará com o legatário,
mas este pagará em dinheiro aos herdeiros o valor do excesso.
• Sendo o legatário ao mesmo tempo herdeiro necessário (art. 1.849), terá preferência para
inteirar sua legítima com o imóvel legado, sempre que a legitima e a parte subsistente do
legado lhe absorverem o valor.
CAPÍTULO XII
DA REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO
Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode
ser feito.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.019 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.746 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Por natureza e definição, o testamento é ato mortis causa, um negócio jurídico que
exterioriza a última vontade do declarante; portanto, é essencialmente revogável. A todo
momento, a qualquer tempo, o outorgante pode mudar seu testamento (Art. 1.858).
• A revogação expressa do testamento só pode ocorrer pela outorga de outro testamento.
Neste ponto, nosso direito acompanha o alemão, o argentino, o suíço, e se afasta do
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francês, do italiano, do português, que admitem que o testamento seja revogado por
outro testamento ou por escritura pública.
• Então, não se pode revogar testamento por declaração verbal, por escrito particular, nem
mesmo por escritura pública. A revogação expressa tem de seguir uma das formas
testamentárias . Não é necessário que se utilize a mesma forma seguida para o
testamento anterior. Um testamento público pode ser revogado por um testamento
particular, e vice-versa; um testamento ordinário pode ser revogado por um testamento
especial. ( art. 1.969 não diz que o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e
forma por que foi feito, mas pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.
• Não é só pela circunstância de existir um testamento posterior que estará revogado o
testamento anterior. Se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória
expressa, nem for incompatível com o testamento anterior, este subsiste, e ambos (cada
qual no que lhe for correspondente) regularão a sucessão do testador.
Art. 1.970. A revogação do testamento pode ser total ou parcial.
Parágrafo único. Se parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula
revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.020 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.747 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento posterior pode revogar, expressa e diretamente, o testamento anterior,
integralmente, como pode revogá-lo apenas em parte. E, ainda que não contenha a
cláusula revogatória expressa, o testamento
posterior terá revogado o anterior se for incompatível com ele. Se a incompatibilidade
for completa, a revogação será total; se disser respeito a algumas cláusulas ou
disposições do testamento anterior, a revogação será parcial, e o testamento anterior
subsiste em tudo que não for contrário ao posterior. Compatíveis as disposições dos
testamentos sucessivos, elas se somam, integram e completam, formando, afinal, um
todo e conjunto, uma disposição de última vontade que se formou em vários atos
testamentários.
Art. 1.971. A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que a
encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele
nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração
de solenidades essenciais ou por vícios
Doutrina
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• Copia-se, aqui, o Art. 1.748 do Código Civil de 1916, e sua fonte é o Art. 1.037 do
Código Civil francês.
• Dois casos são regulados neste dispositivo: no primeiro, o testamento que encerrava a
revogação caduca por exclusão, incapacidade ou renuncia do herdeiro nele nomeado; o
segundo caso, tratado na parte final do Art. 1.971, menciona a invalidade do testamento
revogatório.
• Testamento caduco — destitutum ou desertum, dos romanos — é o que não tem eficácia
porque nenhum dos herdeiros instituídos recolhe a herança, por terem sido excluídos
(Art. 1.814 e s.), porque não têm legitimação para suceder (art. 1.798) — e aqui o art.
1.971 tropeça na linguagem, falando em incapacidade —, ou por terem renunciado à herança
(Art. 1.804, parágrafo único). Inclua-se a premorte do herdeiro nomeado,
ressalvada a hipótese de ter havido substituição (art. 1.947).
• Nesses casos, o testamento é originária e intrinsecamente válido, devendo ser respeitada
e mantida a vontade do testador de revogar o testamento anterior. Subsiste, portanto, a
revogação, embora o testamento posterior tenha caducado, ou seja, tenha perdido a
eficácia (não se confunda com validade!) pelas razões referidas. A sucessão, no caso,
será legítima.
• Porém, se o testamento posterior, que revogou o anterior, for inválido, tiver sido anulado
por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos, a situação é
diferente, pois a invalidade toma nenhum o testamento, suprime-lhe todos os efeitos,
inclusive a revogação do testamento anterior Em suma, não valendo o testamento
revogatório, subsiste o testamento anterior, que o outro pretendia revogar.
• Que acontece se o testador revogar o testamento e, depois, revogar a revogação? Revive,
automaticamente, o primitivo testamento?
• Na legislação estrangeira, há duas soluções: o Art. 681 do Código Civil italiano regula a
“Revocazione deita Revocazione”, resolvendo que a revogação total ou parcial de um
testamento pode ser, por sua vez, revoga-
• Não havendo norma expressa em nosso Código, penso que, havendo a revogação do
testamento revogatório, o testamento anterior fica revigorado, se o testador manifestar a
sua vontade neste sentido. E não há necessidade de ser reproduzido, inteiramente, o
conteúdo do testamento antecedente; não é preciso que sejam repetidas, uma a uma, as
suas cláusulas. Basta a declaração genérica — mas inequívoca — do testador
Art. 1.972. O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar ou for aberto ou
dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.022 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.749 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
Este é um caso especial de revogação: a que é determinada por um ato. O intuito
revogatório manifesta-se por fato positivo e induvidoso. A revogação tácita, na espécie,
infere-se da conduta, conclui-se do ataque material sofrido pelo documento, daí chamarse
a esse tipo de revogação real. O animus revocandi concretiza-se na destruição do
instrumento testamentário.
• Nos precisos termos do art. 1.972, se o testador, ele próprio, voluntária e
conscientemente, ou outra pessoa, com o seu consentimento, cumprindo sua
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determinação, abre ou dilacera o testamento cerrado, compreende-se que tais atos
materiais denunciam, claramente, a intenção de tomá-lo ineficaz, havendo-se como
revogado o testamento (cf. 13GB, Art. 2.255; Código Civil suíço, Art. 510; Código Civil
português, art. 2.315; Código Civil argentino, Art. 3.836).
• Embora a lei não tenha mencionado, a revogação ficta, real ou material pode ocorrer no
testamento particular. Se o testador rasgar ou dilacerar (ou queimar) o documento, ou se
a cédula aparece inteiramente riscada ou cancelada, não há como cumprir as
disposições, salvo prova de que a agressão material foi feita por terceiros, à revelia do
testador, ou de que o fato ocorreu acidentalmente Em cada caso concreto, decidirá o
juiz, considerando as circunstâncias e, sobretudo, a intenção do testador, se o instrumento
puder ser reconstituído, é claro.
CAPÍTULO XIII
DO ROMPIMENTO DO TESTAMENTO
Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o
conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse
descendente sobreviver ao testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.023 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.750 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este preceito já constava nas Ordenações Filipinas (Livro 1V~ Título 82, §~ 3o a 5o ).
• A ruptura, rupção ou rompimento do testamento é também chamada revogação
presumida, ficta ou legal. Com maior rigor técnico, o presente Código distinguiu a
revogação propriamente dita do rompimento do testamento, tratando-os em capítulos
diferentes.
• Basicamente, o testamento fica roto, cai completamente, não terá efeito algum, quando o
testador não tem descendente e lhe sobrevém um descendente sucessível, ou quando o
testador tem descendente, mas não sabia que tinha, e o descendente aparece.
• A rupção é denominada revogação ficta porque seu fundamento é a presunção de que o
testador não teria disposto de seus bens, ou, pelo menos, nao tena decidido daquele
modo, se tivesse descendente, ou se não ignorasse a existência do que tinha.
• A superveniência do descendente sucessível só é causa do rompimento do testamento
quando o testador não tinha qualquer descendente. Se o indivíduo já tem descendente, e
testa, a superveniência de outro descendente não determina a rupção do testamento
(RTJ, 45/469). Seria o caso
do testador que supõe ter um filho apenas, mas, em verdade, tem dois, ou nasce-lhe
outro, depois. Pontes de Miranda leciona: “Se o testador já tinha descendentes herdeiros
necessários (‘descendentes sucessíveis’), e algum ou alguns mais sobrevieram, não há
ruptura” (Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 59, § 5.946,
p. 445). Mas ha a opinião contrária, praticamente isolada na doutrina, de Orlando
Gomes: “Não se exige a inexistência anterior de descendente. Rompe-se o testamento,
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do mesmo modo, se aparece mais um descendente. Superveniência de outro filho
determina a caducidade tal como se nenhum houvesse. A razão é que, se já o tivesse,
testaria diferentemente, não deixando, presumivelmente, de o contemplar” (Sucessão, 7.
ei., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 194, p. 225).
• Na sua parte final, este artigo condiciona a rupção do testamento à circunstância de o
descendente — que sobreveio ou apareceu — sobreviver ao testador O rompimento do
testamento dar-se-á se, à época da abertura da sucessão, o descendente de que se trata
estiver vivo. Se o descendente
superveniente — ou o que apareceu depois da outorga do testamento premorre sem
descendência que o represente (arts. 1.851 e 1.852), o testamento subsiste.
• As causas de rupção, previstas neste artigo e no seguinte, são taxativas, exclusivas,
inampliáveis. Ocorrendo alguma delas, o rompimento é automático, dá-se ope legis, sem
necessidade de ser intentada uma ação especial, pronunciando-se o juiz nos próprios
autos do inventário.
Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros
herdeiros necessarios.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.024 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.751 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A redação deste dispositivo é confusa e má, como a do Art. 1.751 do Código Civil de
1916, que o inspirou. Deve-se compreender o art. 1.974 como complemento do Art.
1.973. Este tratou dos descendentes, e esgotou o assunto. Os outros herdeiros
necessários, mencionados no Art. 1.974, são, por óbvio, os ascendentes e o cônjuge (Art.
1.845). O testamento se rompe se o testador distribuiu os seus bens e não sabia que tinha
tais
herdeiros, obrigatórios ou forçados, imaginando, por exemplo, que eles já tivessem
morrido.
• Os fundamentos do Art. 1.974 são os mesmos do au. 1.973: com base na ordem natural
das coisas; no que geralmente acontece (id quod plerumque accidit), é de supor que, se o
testador soubesse da existência daqueles herdeiros necessários, não teria feito
testamento, ou o teria feito de outra maneira.
• Para haver o rompimento, é preciso que esse herdeiro necessário sobreviva ao testador,
o que a lei não disse, mas a lógica impõe.
Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não
contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua
dessa parte.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.025 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.752 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
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• O que se afirma neste dispositivo já constou no art. 1.789. Se o indivíduo tem herdeiros
necessários — e sabe que os tem — pode dispor, não obstante, da metade dos seus bens,
pois estará respeitada — e resguardada — a legítima de tais herdeiros (Art. 1.846). E, se
exceder a metade, nem por isso o testamento cai, reduzindo-se, porém, as disposições
exorbitantes (art. 1.967).
Bibliografia
• Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. cd., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t.
59; Orlando Gomes, Sucessão, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997. n. 194.
CAPÍTULO XIV
DO TESTAMENTEIRO
Art. 1.976. O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou
separados, para lhe darem cumprimento às disposições de última vontade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.026 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.753 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Testamenteiro é a pessoa encarregada de promover e fiscalizar o cumprimento do
testamento, defendendo a validade deste.
• O testamenteiro é de livre escolha do autor da herança: pode ser herdeiro ou não;
legatário ou não; parente do testador ou estranho.
• O testador tem a faculdade de nomear uru ou mais testamenteiros, conjuntos ou
separados. A nomeação pode ser feita, também, em codicilo (art. 1.883).
• O autor da disposição de última vontade pode determinar que os testamenteiros atuem
conjuntamente, ou que funcionem separados.
• O nomeado pode aceitar ou recusar a função. Só quem aceita o encargo é testamenteiro,
efetivamente.
Art. 1.977. O testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administração da
herança, ou de pane dela, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários.
Parágrafo único. Qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata, ou devolução
da herança, habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento
dos legados, ou dando caução de prestá-los.
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Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.027 do Projeto dc Lei n. 634/75. Ver Art. 1.754 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Para que exerça melhor a sua função, a posse direta e a administração da herança, ou de
parte dela, podem ser concedidas ao testamenteiro, “não havendo cônjuge ou herdeiros
necessários”. Bastava que se tivesse dito:
não havendo herdeiros necessários, pois o cônjuge já é herdeiro obrigatório ou forçado
(Art. 1.845). Neste caso, o testamenteiro é denominado
universal.
• Os herdeiros, no entanto, parentes colaterais do de cujus, ou instituidos no testamento,
podem requerer partilha imediata, ou devolução da herança, entrando na posse efetiva
dos bens hereditários, desde que habilitem o testamenteiro com os meios necessários
para o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los.
Art. 1.978. Tendo o testamenteiro a posse e a administração dos bens, incumbe-lhe
requerer inventário e cumprir o testamento.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.028 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.755, caput,
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• No caso de ter o testamenteiro a posse e a administração dos bens hereditarios (Art.
1.977, caput), tratando-se de testamenteiro universal, incumbe-lhe requerer o inventário
e cumprir diretamente as disposições testamentárias.
Art. 1.979. O testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada, pode requerer,
assim como o juiz pode ordenar, de ofício, ao detentor do testamento, que o leve a
registro.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.030 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.757 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não só o testamenteiro nomeado — e que aceitou o encargo — como qualquer
interessado pode requerer ao juiz que ordene que o detentor do testamento o leve a
registro, que é formalidade preliminar, para que as disposições mortuárias sejam
cumpridas ou executadas (CPC, Art. 1.125 e s.). O juiz pode expedir essa ordem, de
ofício.
Art. 1.980. O testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias, no prazo
marcado pelo testador, e a dar contas do que recebeu e despendeu, subsistindo sua
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responsabilidade enquanto durar a execução do testamento.
Doutrina
• O testamenteiro deve cumprir as disposições testamentárias, no prazo marcado pelo
testador, e dar contas do que recebeu e despendeu. Prestar contas é uma das principais
obrigações do testamenteiro, subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a
execução do testamento (CPC, Art. 1.135, cujo parágrafo único considera ineficaz a
disposição testamentária que eximir o testamenteiro da obrigação de prestar contas).
• Se o testador não concedeu prazo maior, cumprirá o testamenteiro o testamento e
prestará contas em cento e oitenta dias, contados da aceitação da testamentaria, podendo
esse prazo ser prorrogado pelo juiz, se houver motivo suficiente (Art. 1.983 e parágrafo
único). Somente depois da aprovação das contas cessam o compromisso e a
responsabilidade do testamenteiro.
Art 1.981. Compete ao testamenteiro, com ou sem o concurso do inventariante e
dos herdeiros instituidos, defender a validade do testamento.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.029 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.756 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Dentre as atribuições do testamenteiro está a de defender a validade do testamento
(CPC, Art. 1.137,11), com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros
instituídos. Na ação que impugna a validade do testamento, o testamenteiro tem de ser
citado, obrigatoriamente.
Art. 1.982. Além das atribuições exaradas nos artigos antecedentes, terá o
testamenteiro as que lhe conferir o testador, nos limites da lei.
Doutrina
• O testamenteiro já tem as atribuições elencadas nos artigos antecedentes — e nos arts.
1.135 e 1.137 do CPC —,mas a enumeração não é fechada, pois o testador pode conferir
ao testamenteiro, nos limites da lei, outras atribuições.
Art. 1983. Não concedendo o testador prazo maior, cumprirá o testamenteiro o
testamento e prestará contas em cento e oitenta dias, contados da aceitação da
testamentaria.
Parágrafo único. Pode esse prazo ser prorrogado se houver motivo suficiente.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.033 do Projeto de Lei n. 634/75. No Senado, trocou-se,
no parágrafo único, motivo “cabal” por motivo “suficiente”, e, no capta, “seis meses”
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por “cento e oitenta dias”. Ver Art. 1.762 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este artigo e o parágrafo único estariam mais bem localizados como parágrafos do Art.
1.980, e o que se disse ali se aplica aqui.
Art. 1.984. Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução
testamentária compete a um dos conjuges, e, em falta destes, ao herdeiro nomeado pelo
juiz.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.034 do Projeto de Lei n. 634/75. Na Câmara, na
primeira fase de tramitação do projeto, trocou-se “ao cabeça-de-casal” por “a um dos
conjuges”. Ver Art. 1.763 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamenteiro, como estamos vendo, é figura típica e cessão testamentária. Em regra,
é o autor da herança que nomeia o testamenteiro. Na falta dessa nomeação, porém, a
execução testamentária..
ria compete a um dos cônjuges — ao sobrevivente, é lógico —‘ e, em falta deste, ao
herdeiro nomeado pelo juiz, e o testamenteiro, por isso, é chamado dativo.
• Numa interpretação compreensiva do texto, deve-se admitir que a testamentaria, no
caso, seja confiada ao companheiro, se o de cujus vivia em união estável.
Art. 1.985. O encargo da testamentaria não se transmite aos herdeiros do
testamenteiro, nem é delegável; mas o testamenteiro pode fazer-se representar em juízo
e fora dele, mediante mandatário com poderes especiarts.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.035 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.764 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamenteiro é nomeado em função da amizade, do apreço, da confiança que nele
depositava o autor da herança, e tem de atuar pessoal-mente, não podendo transferir as
suas funções.
• Esse encargo não se transmite aos herdeiros do testamenteiro, nem é delegável. Mas isso
não impede que o testamenteiro se faça representar, em juízo e fora dele, por
procurador, com poderes especiais, sem que o testamenteiro deixe de ser responsável
perante os herdeiros e legatários.
• O princípio da intransmissibilidade da função de testamenteiro é seguido. também, no
Código Civil francês, art. 1.032; no argentino, Art. 3.855; no português, Art. 2.334. No
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BGH, Art. 2.199, aI. 2, no espanhol, Art. 909, e no italiano, art. 700, Art. 3, admite-se
que o testador autorize o testamenteiro a nomear seu substituto.
Art. 1.986. Havendo simultaneamente mais de um testamenteiro, que tenha
aceitado o cargo, poderá cada qual exercê-lo, em falta dos outros — todos ficam
solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem confiados, salvo se cada
um tiver pelo testamento, funções distintas, e a elas se limitar.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.036 do Projeto de Lei n. 634/75. Art. 1.765 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• O autor da herança pode nomear um ou mais testamenteiros (Art. 1.976), e não
estabelecer a ordem em que exercerão a função. Havendo mais de uni testamenteiro que
tenham (o art. 1.986 diz “tenha”) aceitado o cargo, deverão, em princípio, atuar
conjuntamente, mas cada um poderá exercer a testamentada, em falta dos outros.
• Não obstante, todos os testamenteiros ficam solidariamente obrigados’ a dar conta dos
bens que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções
distintas, discriminadas, e a elas se limitar.
Art. 1.987. Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não
seja herdeiro ou legatário, terá direito a um premio, que, se o testador não o houver
fixado, será de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida,
conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento.
Parágrafo único. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível, quando
houver herdeiro necessário.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.037 do Projeto de Lei n. 634/75. No Senado,
através da emenda n. 487-R, do Relator-Geral, Senador Josaphat Mannho, a forma
verbal “houver taxado” foi substituída por “houver fixado”,
• Ver Art. 1.766 do Código Civil de 1916 e Art. 1.138 do CPC.
r
Doutrina
• Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro terá direito a um prêmio —
a remuneração pelos serviços prestados —, que, se o testador não houver fixado, será de
um a cinco por cento arbritado pelo juiz, sobre a herança liquida. Para fixação desse
premio – que se chama vintena – o juiz considerará a importância da herança liquida e a
maior ou menor dificuldade na execução do testamento ( CPC, art. 1.138)
• Se o testamenteiro for herdeiro ~ legatário — porque já está gratificado com a
liberalidade do testador —, não terá direito à vintena, nem o testamenteiro que seja
cônjuge-meeiro de herdeiro ou legatário (CPC art. 1.138 $ 2o )
• Como a legítima é intangível, o prêmio arbitrado, quando houver herdeiro necessário,
será pago à conta da parte disponível.
• Havendo testamenteiros simultâneo (Art. 1.986), e se entre não se estabelecer divisão
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de trabalho, atribuindo-se-lhes as mesmas funções recebem eles o prêmio. em partes
iguais; mas, se se trata de funções discriminadas, o prêmio será proporcional ao
trabalho de cada um, e ao valor da parte do espólio compreendida nas suas atribuições
(cf. Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária , Rio Janeiro, Forense,
1957, v.-3~ ti. 949, p. 393).
Art. 1.988. O herdeiro ou o legatário nomeado testamenteiro poderá preferir o
prêmio à herança ou ao legado.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.038 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.767 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Até em decorrência do artigo antecedente, o herdeiro ou legatário que tiver sido
nomeado testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança, ou o prêmio ao legado,
respectivamente. Não pode cumulá-los.
Art. 1.989. Reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro perder, por ser
removido ou por não ter cumprido o testamento.
Doutrina
• O testamenteiro pode perder o prêmio, por ter sido removido, ou por não ter
cumprido o testamento (CPC, Art. 1.140). O prêmio, neste caso, reverterá à herança.
Isso, é claro, se não tiver sido nomeado outro testamenteiro.
Art. 1.990. Se o testador tiver distribuído toda a herança em legados, exercerá o
testamenteiro as funções de inventariante.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.040 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.769 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Desde o momento da abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa,
existente no acervo, mas a posse desta não se defere de imediato, nem nela o legatário
pode entrar por autoridade própria, tendo de recebe-la, no caso deste artigo, do
testamenteiro.
• Tendo sido toda a herança distribuída em legados — e até pela razão de não terem os
legatários a posse das coisas legadas —, o testamenteiro exercerá as funções de
inventariante, cabendo-lhe a administração dos bens do espólio (CPC, arts. 991 e 992).
Bibliografia
• Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentário, Rio de Janeiro, Forense,
1957, v. 3.
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TÍTULO IV
DO INVENTÁRIO E DA PAR TILHA
CAPÍTULO 1
DO INVENTÁRIO
Art. 1.991. Desde a assinatura do compromisso até a homologacão da partilha, a
administração da herança será exercida pelo inventariante.
Histérico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.042 do Projeto de Lei n. 634/75. não paralelo no
Código Civil de 1916. Ver CPC, art. 991, II.
Doutrina
• Com a abertura da sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros (Art.
1.784), sendo deferida como um todo unitário, e, até a partilha, o direito dos coherdeiros
quanto à posse da herança será indivisível, regulando-se pelas normas relativas
ao condomínio, estabelecendo-se, assim, por força de lei, comunhão pro indiviso (Art.
1.791).
• Esse condomínio a causa de morte só se extingue com a partilha (Art. 2.013 e s.), com a
divisão dos bens e concretização ou materialização da quota de cada herdeiro, ficando
cada um deles com a propriedade e posse exclusivas do que lhe coube.
• Ou porque a coisa é indivisível, ou porque a divisão não é cômoda ou
fácil, ou porque eles têm algum interesse nisso, pode ocorrer que dois ou mais herdeiros
continuem condôminos, mesmo com a partilha. A comunhão passa a ter outra razão
jurídica. Não é mais comunhão a causa de morte, de caráter hereditário, mas condomínio
ordinário, inter vivos (Art. 1.314 e s.). Portanto, pode haver partilha sem que haja
divisão de bens.
• Se há um só herdeiro, cabendo-lhe toda a herança, não se estabelece comunhão,
logicamente, e, pela mesma razão, não haverá partilha, cabendo ao herdeiro único pedir
a adjudicação dos bens do espólio (CPC, Art. 1.031, § lo).
• O inventário tem por objetivo a arrecadação, descrição e avaliação dos bens e outros
direitos, discriminação e pagamento de dívidas, pagamento de imposto de transmissão
mortis causa e demais atos e providências indispensáveis à liquidação do acervo
hereditário. Faz-se para que seja possível promover a partilha ou adjudicação. O
inventário é judicial, tratando-se de processo administrativo e sumaríssimo (CPC, arts.
982 a 1.021). A partilha pode ser amigável, se os herdeiros forem capazes (art.
2.015), e será homologada pelo juiz (CPC, Art. 1.031).
• Inventariante é a pessoa que representa o espólio ativa e passivamente, em juízo e fora
dele, administrando a herança (CPC, Art. 991, 1 e II). O inventariante é nomeado pelo
juiz, observada a ordem de preferência do art. 990 do CPC. Intimado da nomeação, o
inventariante, dentro de cinco dias, prestará compromisso de bem e fielmente
desempenhar o cargo (Cm, Art. 990, parágrafo único). O cargo e as funções de
inventariante serão exercidos até a homologação da partilha.
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CAPITULO II
DOS SONEGADOS
Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no
inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou
que os omitir na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o
direito que sobre eles lhe cabia.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.043 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.780 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Sonegação é a ocultação dolosa de bens da herança. O sonegador, com malícia,
descumpre o dever — ético e jurídico — de declarar bens que integram o acervo
hereditário, prejudicando os demais herdeiros, objetivando fraudar a partilha (cf. Código
Civil francês, Art. 792; BGB, art. 2.005; Código Civil argentino, arts. 3.331 e 3.404;
Código Civil espanhol, arts. 1.002 e 1.024; Código Civil italiano, Art. 527; Código Civil
português, Art. 2.096).
• O castigo do sonegador é duro: ele perde o direito que lhe cabia sobre os bens que
ocultou ou escondeu; terá de restituí-los ao acervo, com seus frutos e rendimentos.
Citando Demolombe. Carlos Maximiliano diz que a pena assemelha-se à de talião.
• A sonegação pressupõe o dolo, é ato ilícito. A omissão involuntária, a não-descrição do
bem por desconhecer a sua existência, ou que era do falecido, não configuram
sonegação.
Art. 1.993. Além da pena cominada no artigo antecedente, se o sonegador for o
próprio inventariante, remover-se-á, em se provando a sonegação, ou negando ele a
existência dos bens, quando indicados.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.044 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.781 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o sonegador, além de herdeiro, for, também, inventariante, será removido. Sofre,
pois, dupla sanção. Perde o cargo o inventariante se sonegar, ocultar ou desviar bens do
espólio (CPC, art. 995, VI). O CPC, Art. 994, dispõe que só se pode argüir de sonegação
ao inventariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por ele
feita, de não existirem outros bens por inventariar, o que vai ser dito adiante, no Art.
1.996.
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Art. 1.994. A pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação movida pelos
herdeiros ou pelos credores da herança.
Parágrafo único. A sentença que se proferir na ação de sonegados, movida por
qualquer dos herdeiros ou credores, aproveita aos demais interessados.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.045 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.782 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A perda do direito que lhe caberia sobre os bens ocultados (pena de sonegados) depende
de ação própria, fora do processo de inventário, e, claro, de condenação judicial. Os
legitimados para requerer são os herdeiros e os credores da herança. A sentença que for
proferida na ação— movida por qualquer herdeiro ou credor da herança — aproveita aos
demais interessados.
• Os bens sonegados revertem ao monte, devem ser restituídos ao espólio, para
sobrepartilha (art. 2.022). Como ensina Clóvis do Couto e Silva (Comentários ao
Código de Processo Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, v. 11, t. 1, p. 354), a
ação de sonegados é “oblíqua”, no sentido de que o autor não pede para si mesmo, mas
para que seja o bem partilhado entre os co-herdeiros, com exceção de quem sonegou.
Art. 1.995. Se não se restituírem os bens sonegados, por já não os ter o sonegador
em seu poder, pagará ele a importância dos valores que ocultou, mais as perdas e danos..
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.046 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.783 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o sonegador não tem mais em seu poder os bens sonegados (alienouos, ou perdeuos),
não podendo, assim, restituí-los, pagará ele a importância dos bens que ocultou,
mais perdas e danos.
• Observe-se que este artigo apenas explicita a obrigação de indenizar perdas e danos do
sonegador que, não podendo devolver in natura, restituiu em dinheiro. Mesmo que o
sonegador tenha restituído o bem que ocultou, sofrendo a pena prevista nos arts. 1.992 e
1.994, se, com seu ato ilícito, causou danos, terá de indenizá-los, aplicando-se as regras
gerais da responsabilidade civil (arts. 186 e 927).
Art. 1.996. Só se pode argüir de sonegação o inventariante depois de encerrada a
descrição dos bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros por
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inventariar e partir, assim como argüir o herdeiro, depois de declarar-se no inventário
que não os possui.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.047 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.784 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Quanto ao momento em que pode ser argüida a sonegação feita pelo inventariante,
resolve a primeira parte deste artigo seguindo o que estatui o art. 994 do CPC. A
argüição de sonegação contra o herdeiro pode ser feita a para da declaração deste, no
inventário, de que não os possui, mas a omissão e a ocultação têm de ser dolosas.
CAPITULO III
DO PAGAMENTO DAS DIVIDAS
Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita
a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança
lhe coube.
1o Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas
constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova
bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de
pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservai~ em poder do
inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair
oportunamente a execução.
§ 2o No caso previsto no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a
ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a
providência indicada.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.048 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.796 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O Art. 391 edita que pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do
devedor. No CPC, há o Art. 591, que enuncia: “O devedor responde, para o
cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as
restrições estabelecidas em lei”, e o Art. 597, que afirma: “O espólio responde pelas
dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção
da parte que na herança lhe coube”.
• Morrendo o devedor, não se consideram, só por isso, pagas e quitadas as suas
dívidas. Os credores acionarão o espólio e receberão da herança o que lhes for devido
(cf. Código Civil francês, arts. 870 e 873; BGB, Art. 1.967; Código Civil espanhol, Art.
1.082; Código Civil argentino, Art. 3.490; Código Civil suíço, mis. 603 e 639; Código
Civil paraguaio, Art. 2.485; Código Civil chileno, Art. 1.354; Código Civil peruano, art.
871; Código Civil cubano, arts. 531 a 533; Código Civil de Québec, Art. 808; Código
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Civil italiano, Art. 752; Código Civil português, Art. 2.068; Código Civil mexicano,
arts. 1.759 e 1.760).
• A responsabilidade da herança pelas dívidas do falecido limita-se às forças desta. Os
herdeiros não respondem ultra vires hereditatis (Art. 1.792). Se as dívidas absorverem
todo o ativo, os herdeiros nada recebem. São herdeiros sem herança.
• A herança defere-se com um todo unitário, sendo uma unitersitas /uris (au. 91), e
compreende o ativo e o passivo do de cujus. Enquanto não se promover a divisão, a
massa dos bens hereditários responde pelas dívidas do hereditando (CPC, ads. 1.017 a
1.021). Porém, feita a partilha, só respondem os herdeiros, individualmente, cada qual
em proporção da parte que na herança lhe coube.
• Se os credores, antes da partilha, requererem ao juízo do inventário o pagamento de
dívidas (vencidas e exigíveis), documenta]mente comprovadas, e houver impugnação,
que não se funde na alegação — devida-mente comprovada — de que o pagamento já
foi feito, o juiz, como medida cautelar, mandará reservar, em poder do inventariante,
bens hereditários suficientes para a solução do débito, e sobre os quais recairá, oportunamente,
a execução.
• O credor, nesse caso, é remetido às vias ordinárias, e a medida cautelar (reserva de bens)
perderá a eficácia se ele não apresentar a ação de cobrança em trinta dias (CPC, Art.
1.039, 1).
Art. 1.998. As despesas funerárias, haja ou não herdeiros legítimos, sairão do
monte da herança; mas as de sufrágios por alma do falecido só obrigarão a herança
quando ordenadas em testamento ou codicilo.
Histórico
• Este artigo corresponde ao ar. 2.049 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.1.797 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• As despesas funerárias (exéquias, cerimônias fúnebres), sem dúvida, não são dívidas do
de cujus, mas foram feitas em razão de sua morte e da necessidade de dar destino a seu
como, com toda a dignidade (o que não quer dizer que seja com luxo e pompa). Devem
ser pagas pelo monte hereditário.
• Já as despesas de sufrágio por alma do finado (missas e outros atos religiosos) só
obrigarão a herança quando ordenadas cm testamento ou codicilo.
• Para efeito comparativo, vale transcrever o Art. 2.068 do Código Civil português: “A
herança responde pelas despesas com o funeral e sufrágios do seu autor, pelos encargos
com a testamentaria, administração e liquidação do patrimônio hereditário, pelo
pagamento das dívidas do falecido e pelo cumprimento dos legados”. O BGB, Art.
1.968, diz que o herdeiro suporta as despesas do enterro do de cujus, adequado às
circunstâncias.
Art. 1.999. Sempre que houver ação regressiva de uns contra outros herdeiros, a
parte do co-herdeiro insolvente dividir-se-á em proporção entre os demais.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.050 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.798 do
Código Civil de 1916.
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Doutrina
• A ação regressiva de uns herdeiros contra outros ocorre quando os primeiros pagam
dívida que teria de ser solvida por todos, por se tratar de débito do espólio. No caso de
um dos herdeiros ser insolvente, a parte deste dividir-se-á proporcionalmente entre os
demais.
Art. 2.000. Os legatários e credores da herança podem exigir que do patrimônio do
falecido se discrimine o do herdeiro, e, em concurso com os credores deste, ser-lhes-ão
preferidos no pagamento.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.051 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.799 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Como o herdeiro se toma titular da herança desde a abertura da sucessão (Art. 1.784),
pode haver dúvida com relação ao que é de seu patrimônio particular e o que faz parte
do monte-mor, sobre o qual incidirão os direitos dos credores da herança e do qual
devem ser retiradas as coisas certas e determinadas que foram objeto de legados.
• O direito de pedir a separação tem o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, e
tornar discriminada a massa sobre a qual incidirá a execução dos credores e da qual sairá
o pagamento dos legados. É a separatio bonorum do direito romano.
• Os credores do espólio têm preferência sobre os credores do herdeiro.
Art. 2.001. Se o herdeiro for devedor ao espólio, sua dívida será partilhada
igualmente entre todos, salvo se a maioria consentir que o débito seja imputado
inteiramente no quinhão do devedor.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.052 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.800 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A dívida do herdeiro ao espólio é, por óbvio, um crédito da herança, que deve ser
partilhado igualmente entre os herdeiros. Mas, se o herdeiro-devedor quiser, e com isso
concordar a maioria, o débito será imputado inteiramente no quinhão do devedor.
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CAPÍTULO IV
DA COLAÇÃO
Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são
obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida
receberam, sob pena de sonegação.
Parágrafo único. Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será
computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.053 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.785,
segunda parte, e 1.786 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O Art. 544 edita que a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a
outro, importa adiantamento do que lhes cabe na herança, isto é, uma antecipação de
suas quotas legítimas necessárias. Em complemento, o Art. 549 dispõe que é nula a
doação quanto à parte que exceder a de que o doador, no momento da liberalidade,
poderia dispor em testamento. E o Art. 1.789 menciona que, havendo herdeiros
necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança, princípio que é ratificadono
Art. 1.857, § 1”.
• A regra de que a doação é feita como adiantamento da legítima não é absoluta, cogente,
inafastável, pois o ascendente-doador pode dispensar da colaçao as doações feitas ao
descendente, seu herdeiro necessário, determinando que saiam de sua metade
disponível, contanto que não a excedam, e computado o seu valor ao tempo da doação.
Porém, se o ascendente silenciar, se não fizer expressamente a dispensa da colação,
mandando embutir o que foi doado na sua parte disponível, a regra do Art. 544 incide.
• A colação é a restituição à reserva legitimária do valor das liberalidades recebidas do de
cujus por herdeiro descendente, e tem por finalidade igualar as legítimas dos herdeiros
obrigatórios (par conditio), no caso, nivelar a legítima do descendente-donatario com as
legítimas dos demais descendentes do de cujus. A igualdade das legítimas — e a
intangibilidade destas — são princípios cogentes e vetustos em nosso direito.
• Os co-herdeiros podem interpelar o descendente-donatário pra que traga à colação o
valor da liberalidade. Se esse descendente não conferir o valor do bem ou dos bens que
recebeu, por doação, em vida do hereditando, incorre na pena de sonegação, e perde o
direito que sobre eles lhe caiba (Art. 1.992).
• A lei só obriga que tragam o valor dos bens doados à colação os descendentes, estando
livres disso os ascendentes e o cônjuge sobrevivente. Houve omissão quanto ao cônjuge,
uma vez que O Art. 544 afirma que a doação de um cônjuge a outro importa
adiantamento do que lhe cabe na herança, e a conseqüência lógica desse dispositivo é
que o cônjuge deve conferir as doações que, em vida, recebeu do outro cônjuge. Mas o
Art.
2.002 só menciona os descendentes, o que causa dúvida. A contradição entre os arts. 544
e 2.002 é evidente.
• Fala este artigo na obrigação de colacionar as doações, mas o termo deve ser recebido
em sentido amplo, incluindo outras liberalidades, especialmente
as denominadas doações indiretas. Pontes de Miranda ensina: “Dizse doação
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direta a que é feita a alguém em cumprimento exclusivo de prestação de liberalidade.
Na doação indireta, quando se consegue prestar o que seria doável, através de outro ato,
inclusive ato-fato-jurídico. Por exemplo: o doador renuncia algum direito, ou paga a
dívida do beneficiado. A doação dissimulada (ou mascarada) é a doação que se fez
como se fosse outro negócio jurídico (e. g., compra e venda)” (Tratado de direito
privado, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, § 5.340, p. 350). A doutrina
indica outros casos de doação dissimulada: remissão de dívida, compra de bem em nome
do filho, construção de prédio em terreno do filho, constituição de sociedade em nome
do filho, aumento do capital do filho em sociedades comerciais, etc.
• O descendente tem o dever de trazer à colação o valor da doação direta, como o da
doação indireta ou dissimulada. O que viola a lei por meio de embustes e disfarces deve
receber tanta (ou maior) punição quanto o outro que descumpre a norma às claras e
diretamente.
• A colação é figura típica da sucessão legítima, até, melhor dizendo, da sucessão
necessária ou legitimária, pois tem o objetivo de igualar os quinhões dos herdeiros
necessários. Não deve ser confundida a colação com a redução das disposições
testamentárias (Art. 1.966 e s.), pois esta tem o propósito de decotar as liberalidades
mortis causa, quando excederem a parte disponível do testador, quer o beneficiado seja
algum herdeiro ou pessoa estranha.
• O descendente deve trazer à colação o valor dos bens que recebeu por doação do de
cujus, após a abertura da sucessão, no processo de inventário, depois de concluídas as
citações, e no prazo de dez dias (CPC, Art. 1.014).
• A quota disponível ou meação disponível, de que o testador pode dispor, tendo herdeiros
necessários, é calculada sobre o valor da herança na data da abertura da sucessão. O
valor dos bens colacionados ou conferidos não aumenta a quota disponível, sendo
computado na parte indisponível, ou seja, acrescenta~se na legítima. Objetivando a
cotação igualar as legítimas, estas são fixadas segundo o valor dos bens existentes na
época da morte do autor da herança, abatidas as dívidas e as despesas do funeral,
adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação (art.1.847), em razão do
que a metade disponível pode ser menor do que a legítima dos herdeiros necessários.
• Foi dito, antes, que este artigo se omitiu quanto à necessidade de o cônjuge colacionar,
embora o Art. 544 enuncie que a doação de um cônjuge a outro importa adiantamento de
legítima. Essa questão, no entoam, necessita ficar bem explícita.
• Como sabemos, o cônjuge foi muito beneficiado no direito sucessório, e aparece, neste
Código, em posição realmente privilegiada. Não é razoável e justo que ele não fique
obrigado a trazer à colação os valores de bens que recebeu em doação do de cujus,
enquanto os descendentes têm esse dever. Se forem chamados os descendentes e o
cônjuge sobrevivente à herança do falecido, os descendentes precisam restituir o que
receberam antes, como adiantamento de legitima, enquanto as liberalidades feitas em
vida pelo falecido ao cônjuge não estão sujeitas à colação, se considerarmos
isoladamente o Art. 2.002. Ademais, se o doador quiser imputar na sua metade
disponível a doação que fizer ao cônjuge, basta que mencione isso, expressamente, no
ato de liberalidade ou em testamento (arts.
2.005 e 2.006).
• Na legislação estrangeira, há o exemplo da Itália. A Lei n. 151, de 19 de maio de 1975
(R Worma dei diritto difamigiia), alterou o art. 737 do Código Civil italiano, passando a
obrigar o cônjuge sobrevivente à colação, quando concorrer à herança do cônjugedoador
com os descendentes deste, ressalvando o Art. 738 que não estão sujeitas à
colação as doações de pequeno valor feitas ao cônjuge.
• Assim, entendo que deve ser prevista expressamente a obrigação de o cônjuge sobrevivo
conferir as doações recebidas do outro cônjuge, quando for chamado à herança,
conjuntamente com os descendentes. Se concorrer com os ascendentes, não seria o caso,
pois estes não estão sujeitos à colação.
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• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo
Fiuza sugestão para alteração deste artigo:
Art 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum, e o
cônjuge sobrevivente, quando concorrer com os descendentes, são obrigados, para
igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que em rida receberam do falecido,
sob pena de sonegação.
Parágrafo único
Art. 2.003. A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código,
as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os
donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados.
Parágrafo único. Se, computados os valores das doações feitas em adiantamento de
legitima, não houver no acervo bens suficientes para igualar as legitimas dos
dependentes e do cônjuge, os bens assim doados serão conferidos em espécie, ou,
quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade
Doutrina.
• Vimos que o fundamento da colação; em nosso direito, obedecendo a um imperativo de
eqüidade, é a igualização dos herdeiros necessários.
• Se o descendente — obrigado à colação — já não possuir os bens doados, por tê-los
alienado, por exemplo, antes da morte do hereditando, ainda assim terá de conferir o
valor de tais bens. Mas o donatário, ao tempo do falecimento do doador, pode já não
possuir o bem doado por ter este perecido em razão de caso fortuito. Nas anotações ao
artigo seguinte a questão será abordada.
• Embora computados os valores dos bens doados como adiantamento de legítima, pode
ocorrer de não existirem no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos
descendentes e do cônjuge, e o parágrafo único prevê que os bens assim doados serão
conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao
tempo em que foi feita a doação.
Art. 2.004. O valor de colação dos bens doados será aquele, certo ou estimativo,
que lhes atribuir o ato de liberalidade.
§ 1o Se do ato de doação não constar valor certo, nem houver estimação feita
naquela época , os bens serão conferidos na partilha pelo que então se calcular valessem
ao tempo da liberalidade .
§ 2o Só o valor dos bens doados entrará em colação , não assim o das benfeitorias
acrescidas, as quais pertencerão ao herdeiro donatário, correndo também à conta deste
os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles sofrerem.
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Doutrina
• O Código Civil de 1916, art. 1.792, afirma que os bens doados serão conferidos pelo
valor certo, ou pela estimação, que deles houver sido feita na data da doação,
observando Clovis Bevilaqua que, se as doações dos pais aos filhos importam
adiantamento das legitimas, e estas são quotas hereditárias, seria mais natural apreciar o
valor dos bens colacionados, ao tempo da abertura da sucessão, “ mas o legislador
preferiu atender à diminuição efetivamente sofrida pelo patrimônio do doador, com o
fato da doação “ ( Código Civil Comentado, 3 ed. Rio de Janeiro. Livro. Francisco
Alves, 1933).
Entretanto, considerando sobretudo os sutors inflacionários, a jurisprudência moderou o
art. 1.792 do código de 1916, estabelecendo que o valor do bem colacionado devia ser
atualizado monetariamente, na data da abertura da sucessão.
Mas o Código de Processo Civil (CPC), de 1973, alterou a regra, determinando, no art.
1.014, parágrafo único, que os bens devem ser conferidos na partilha calcular-se-ão pelo
valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão .
Invadindo pelo campo do direito material, a lei processual revogou o que estatuía a
legislação civil. Pelo sistema que implantou, se o falecido doou a um filho imóvel que
valia 1.000 no momento em que foi feita a doação, e este imóvel vale 2.000 ao tempo da
morte do de cujus, é por este ultimo valor – 2.000 – que o bem vai ser conferido.
O critério de que os bens doados devem ser conferidos pelo valor que tiverem a data da
abertura da sucessão é sufragado em muitos Códigos Civis.
O Artigo 2.004 introduz a solução do art. 1.792 do Código de 1916, o valor da colação
do bens doados será aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade.
os bens serão conferidos, na partilha, pelo valor que tinham ao tempo da liberalidade, o
que se terá de calcular. O juiz, no processo de inventário, ordenará a avaliação do bem,
estabelecendo-se o seu valor Não o valor contemporâneo, mas o valor que tinha na
época em que a doação foi feita. A avaliação, portanto, é retrospectiva. Mas o art. 2.004
devia ter previsto a atualização monetária do valor dos bens doados, na época da
abertura da sucessão.
• Pode ocorrer de o valor do bem doado constar no ato de liberalidade, mas ser exíguo, às
vezes ridículo, desproporcional. Não terão de ficar sujeitos os co-herdeiros ao valor
assim consignado, que não corresponde à verdade, e podem impugnar esse valor em
juízo, requerendo avaliação, para estabelecer o que realmente valia o bem doado, na data
da doação.
• O valor dos bens trazidos à colação é o deles, em si, ao tempo em que ocorreu o ato de
liberalidade. Não é trazido à colação o valor das benfeitonas acrescidas, pois estas
pertencem ao herdeiro donatário, até para seguir o princípio de que o acessório segue o
principal. Também não se colacionam os frutos e rendimentos dos bens que foram
objeto da liberalidade. Do mesmo modo, os bens — móveis ou imóveis — que tenham
sido adquiridos pelo herdeiro com a renda dos bens doados não entram na colação.
• O herdeiro se beneficia dos melhoramentos feitos nos bens doados e de todas as
vantagens deles decorrentes (frutos, rendimentos). Mas, paralelamente, terá de suportar
os danos e perdas que eles sofrerem (res perit domino = a coisa se perde para o dono).
Carlos Maximiliano destaca a coerência dessa solução: atribui ao donatário as vantagens
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todas, decorrentes não só de melhoramentos e benfeitorias no bem recebido em vida do
de cujus, mas também da valorização: por conseguinte, e muito logicamente, ele suporta
sozinho as conseqüências más do tempo ou do caso, perde o que pereceu, não deixa de
trazer à colação a coisa liberalizada, pelo fato de esta haver sido destruída ou extraviada,
ou por outro motivo, de semelhante natureza, não mais se encontrar em seu poder
(Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 3, n. 1.604, p.
426). Registre-se, no entanto, a opinião de Caio Mário da Silva Pereira:
“Se a coisa recebida em doação perece sem culpa do beneficiado, não
está sujeito a conferir-lhe o valor no inventário do donante, vigorando a praesumptio de
que ocorreria ainda que a doação se não tivesse Cumprido. Mas, se culposa a perda,
subsistef a obrigação de colacionaro valor da coisa ou a sua estimativa” (Instituições de
direito civil, 11. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6. ~. 488, p. 297), e, no mesmo
sentido, a opinião de Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997,
n. 232, p. 270).
• O Art. 855 do Código Civil francês prevê que o bem que foi perdido por caso fortuito e
sem culpa do donatário não está sujeito à colação, e assim também dispõem os arts. 744
do Código Civil italiano e 2.112 do Código Civil português.
• Não havendo em nosso Código a ressalva expressa que se encontra nas legislações
estrangeiras citadas, o valor das coisas doadas como adiantamento de legítima tem de
ser conferido, ainda que não mais se encontrem em poder do herdeiro, por qualquer
razão ou motivo, mesmo que a perda seja atribuída a caso fortuito (cf. Art. 2.003, caput.
in fine). E a solução que adota o Art. 1.045, Art. 2, do Código Civil espanhol.
• Os danos sofridos pelo bem são suportados pelo donatário, em qualquer caso, isto é,
tenha ou não havido culpa. O Código Civil italiano, art. 748, Art. 3. e o Código Civil
português, Art. 2.116, mencionam que o donatário é obrigado pelas deteriorações que,
por sua culpa, tenham diminuído o valor dos bens doados.
Art. 2.005. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam
da parte disponível, contato que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da
doação.
Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a
descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de
herdeiro necessário.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.056 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver, quanto ao caput,
o Art. 1.788 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.
Doutrina
• O donatário não tem de conferir o valor do bem doado, se o doador determinar que a
liberalidade saia de sua metade disponível, contato que a doação não seja inoficiosa, isto
é, que não exceda ao da quota disponível, computado o seu valor ao tempo da doação
(cf. arts. 2.004, caput, e 549).
• Se a doação foi feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão
na qualidade de herdeiro necessário, presume-se imputada na parte disponível do
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doador. O neto cujo pai é vivo no momento da liberalidade não tem de trazer à colação o
bem que lhe doou o avô. Nem o filho precisa trazer, na sucessão do pai, o que este tiver
doado ao neto.
Como diz o BOB, Art. 2.053, aI. 1, uma doação que tenha recebido do de cujus um
descendente mais distante, antes do falecimento do descendente mais próximo, que a ele
afastava da sucessão, não precisa ser trazida à colação (cf. Códigos Civis: francês, art.
847; italiano, Art. 739; português, Art. 2.105).
Art. 2.006. A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento,
ou no próprio título de liberalidade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.057 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.789 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A dispensa de colação não resulta só da vontade, do arbítrio do doador, mas de sua
declaração expressa de que o bem doado é retirado de sua metade disponível, valendo a
declaração se esse fato for verdadeiro, ou seja, a dispensa da colação não produz efeito a
não ser no limite da quota disponível (cf. Código Civil italiano, Art. 737, Art. 2). Não há
dispensa de colação presumida ou virtual.
• No próprio ato de liberalidade (na escritura de doação, por exemplo) pode constar a
dispensa da colação, mandando-se embutir o que foi doado na metade disponível do
doador, desde que caiba aí. Mas tal dispensa pode ser feita em testamento, no qual o de
cujus declara que deve ser incluído na sua quota disponível o que doou em vida ao
descendente.
Art. 2.007. São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao
que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.
§ 1o O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham, no
momento da liberalidade.
$ 2o A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso assim
apurado, a restituição será em espécie , ou, se não mais existir o bem em poder do
4onsSrIõ, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da anulo, observadas,
no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a redução das disposições
testamentárias.
§ 3o Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação
feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível.
§ 4o Sendo várias as doações a herdeiros necessários, feitas em diferentes datas,
serão elas reduzidas a partir da última, até a eliminação do excesso.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.058 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.176,
1.787, 1.790, parágrafo único, e 1.792 do Código Civil de 1916; o § 42 não tem
paralelo.
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Doutrina
• Em qualquer caso, seja o donatário herdeiro do doador, ou estranho, é nula a doação
quanto à paie que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia
dispor em testamento (Art. 549). Repele-sc, pois, a doação inoficiosa ( inofficiosus — o
que não cumpre o seu ofício, os seus deveres).
• Estão sujeitas à redução (Art. 1.967) as doações imoderadas, excessivas. cujos valores
extrapolam ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade. Apura-se o
valor do excesso com base no valor que os bens doados tinham na ocasião em que foi
feita a doação, ou seja, é considerando a situação patrimonial no tempo da liberalidade
que se vai verificar se a doação está dentro da metade disponível, ou se extrapolou desse
limite.
• A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso que tiver sido
apurado. A restituição será em espécie, ou, se o bem não existir mais em poder do
donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão. Nesse
aspecto, o valor a ser considerado é o do tempo da abertura da sucessão e não o da época
da doação. E o valor aí referido é o do excesso verificado na liberalidade e não o valor
do dinheiro, obviamente. Mandando calcular o excesso, segundo o seu valor ao tempo
da abertura da sucessão está em contradição com o sistema que foi escolhido por este
Código é o de igualar as legítimas
através da conferência do valor das doações , valor este a ser verificado ao tempo do ato
de liberalidade (cf. art. 2.003, parágrafo único; art. 2004, captu e § 1o ; art. 2005, captu,
art.
2 007, caput e § lo ).
• Se a doação foi feita a herdeiro necessário, está sujeita a redução a parte inoficiosa dela,
explicando o § 3o que a parte inoficiosa, neste caso, é o que exceder a legítima e mais a
quota disponível. Como o herdeiro necessário tem direito à legítima (Art. 1.846), a
doação a ele feita só será inoficiosa se o respectivo valor ultrapassar a metade dos bens
do doador, mais a legitima do donatário. Assim, por exemplo, se o pai tem bens no valor
total de 300 e possui três filhos, a legítima de cada filho equivale a 50; todavia, o pai
pode dispor livremente de sua metade, correspondente a 150. E, se doa a um dos filhos
bem no valor de 200, tal doação não está sujeita à redução, pois não ultrapassou a
metade dos bens do doador (150), mais a legítima do donatário (50).
• O § 4o estabelece uma ordem cronológica para a redução das liberalidades, quando as
doações a herdeiros necessários descendentes foram feitas em diferentes datas. A
redução começará pela última, e assim sucessivamente, até a eliminação do excesso, O
Código Civil francês, art. 923, diz, também, que a redução será feita, neste caso “en
commençant par la dernière donation, et ainsi de suite en remontant des dernières ata
pita anciennes” (= “começando pela última doação, e assim sucessivamente,
remontando-se das últimas às mais antigas”) (cf. arts. 559 do Código Civil italiano e
2.173, 1, do Código Civil português).
• E se tiver havido várias doações, em um só ato, ou em atos distintos, mas na mesma
data, como será feita a redução? A redução será realizada simultânea e
proporcionalmente (cf. Código Civil português, Art. 2.173, 2).
Art. 2.008. Aquele que renunciou a herança ou dela foi excluído, deve, não
obstante, conferir as doações recebidas, para o fim de repor o que exceder o disponível.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.059 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver ari. 1.790, capta,
do Código Civil de 1916.
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1226/1247
Doutrina
• Tanto o que renunciou a herança (arts. 1.804, parágrafo único, e 1.806) como o excluído
da sucessão (Art. 1.814 e s.) devem conferir as doações recebidas, para o fim de
verificar se não excederam a metade disponível do doador. Há necessidade de reposição
do que exceder a quota disponível do doador (cf. art. 1.015 do CPC).
• Para os efeitos deste artigo, deve-se entender por “excluído” não só o indigno como o
deserdado (art. 1.961).
• O Art. 991, VI, do CPC diz que incumbe ao inventariante trazer à colação os bens
recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído.
• Quanto ao renunciante, repudiando a herança, ele deixou de ser herdeiro. Mas não abriu
mão, por isso, do que recebeu em vida do de cujus. Em princípio, o renunciante perde a
herança (ou deixa de recolhê-la), mas retém a doação. Porém, terá de conferir o valor da
liberalidade, e restituir ao monte hereditário o que excedeu ao que, em vida, o doador
podia dispor em testamento.
• Com relação ao excluído da sucessão, sempre ensejou acesa controvérsia a solução legal
admitindo que ele conserve a liberalidade e, somente, tenha de conferir o respectivo
valor, perdendo a parte inoficiosa. Diante da lei, outra não pode ser a conclusão, a não
ser que se tivesse preceito estatuindo como conseqüência da exclusão da herança a
automática revogação das liberalidades feitas em vida pelo de cujus.
• O doador, todavia, esta autorizado a promover a revogação da doação, por ingratidão do
donatário, se este praticar algum dos atos referidos no art. 557, e, no caso de homicídio
doloso do doador (Art. 557, 1), a ação caberá aos herdeiros, exceto se aquele houver
perdoado (Art. 561).
Art. 2.009. Quando os netos, representando os seus pais, sucederem aos avós, serão
obrigados a trazer à colação, ainda que não o hajam herdado, o que os pais teriam de
conferir.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.060 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.791 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Já vimos que, pelo disposto no Art. 2002, dentre os herdeiros necessários,
só estão obrigados a colacionar os descendentes, não ficando sujeitos a restituir os bens
que receberam por doação do de cujus os ascendentes e o cônjuge sobrevivente, embora
essa solução, quanto ao cônjuge, mereça reparos (ver anotações e sugestão de alteração
legislativa ao art. 2.002). Mas nem todos os descendentes estão sujeitos à colação:
somente os descendentes que, ao tempo da doação, seriam chamados à sucessão na
qualidade de herdeiros necessários (arts. 2.002 e 2.005, parágrafo único). Pelo exposto,
se o avô faz doação ao neto, estando vivo o pai deste, não está obrigado o neto a trazer o
valor da doação à colação se, futuramente, for chamado à sucessão do avô, pois, no
momento da doação, o herdeiro necessário era o filho do doador, não o neto. Pela
mesma razão, se o avô fez doação ao neto, o pai deste, quando vier à sucessão do
ascendente, não precisa conferir o valor da doação.
• Porém, se os netos vêm à herança do avô em virtude do direito de representação (arts.
1.835, 1.851 e 1.852), serão obrigados a trazer à colação — ainda que não o hajam
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1227/1247
herdado — o que os pais teriam de conferir. Se o avô doou um bem ao filho
(descendente mais próximo), e se esse filho premorreu, o neto toma o lugar do falecido,
assume a mesma posição sucessória deste, representando seu pai na herança do avô.
Mesmo que não tenha herdado aquele bem outrora doado (já tinha sido alienado ou
pereceu, por exemplo), o neto terá de trazer o bem à colação, isto é, conferir o valor do
bem doado (cf. Art. 740 do Código Civil italiano; Art. 2.051, Art. 1, do BGB; Art. 848,
segunda parte, do Código Civil francês; Art. 1.200, Art. 3, do Código Civil chileno; Art.
1.038, Art. 1, do Código Civil espanhol; Art. 627, al. 2, do Código Civil suíço; Art.
3.482 do Código Civil argentino; Código Civil português, Art. 2.106).
Art. 2.010. Não virão à colação os gastos ordinários do ascendente com o
descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento
nas enfermidades, enxoval, assim como as despesas de casamento, ou as feitas no
interesse de sua defesa em processo-crime.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.061 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.793 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os gastos ordinários elencados neste artigo, referentes ao descendente me nor, são, antes
de tudo, obrigações naturais, bem como jurídicas, que o ascendente tem de honrar e
seguir, não se verificando a intenção de praticar liberalidades. Em suma,há o
cumprimento de deveres familiares, não existindo nesses gastos o animus donandi.
• Dar alimentos aos filhos é um dever elementar dos pais, e a expressão “alimentos”
abrange não só a comida como o vestuário, a saúde, a instrução, a educação, etc. Tudo,
enfim, para que o descendente possa viver de modo compatível com a sua condição
social (Art. 1.694).
• As despesas com o casamento do descendente (enxoval, convites, festa nupcial), ou as
feitas no interesse de sua defesa em processo-crime, estão, igualmente, dispensadas de
colação.
• O artigo ressalva que os gastos têm de ser “ordinários”, ficando debaixo, portanto, de
critérios de normalidade, razoabilidade (cf. Código Civil francês, Art. 852; BGB, Art.
2.050, Art. 2; Código Civil espanhol, Art. 1.041; Código Civil suíço, Art. 631; Código
Civil italiano, arts. 741 e 742; Código Civil argentino, Art. 3.480). Mas o Código Civil
português, a meu ver, é que deu o mais moderno tratamento ao assunto, estatuindo, no
Art. 2.110, al. 1, que está sujeito a colação tudo quanto o falecido tiver despendido
gratuitamente em proveito dos descendentes, prevendo a al. 2 do dispositivo:
“Exceptuam-se as despesas com o casamento, alimentos, estabelecimento e colocação
dos descendentes, na medida em que se harmonizem com os usos e com a condição
social e econômica do falecido”.
• Mesmo sendo maior o descendente, não devem ser colacionadas as despesas que o
ascendente ainda precisa fazer para que ele conclua curso universitário, ou para amparálo
e socorrê-lo, se é incapaz (portador de enfermidade ou deficiência mental, ou se é
excepcional, sem desenvolvimento mental completo, por exemplo). A lei seria
crudelíssima se em seu espírito não estivessem essas ressalvas.
Art. 2.011. As doações remuneratórios de serviços feitos ao ascendente também
não estão sujeitas a colação.
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1228/1247
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.062 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.794 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Doação remuneratória é a que tem o objetivo de compensar serviços (no sentido amplo
da expressão) feitos pelo donatário ao doador. Tratando-se de doação desse tipo, feita
pelo ascendente ao descedente, este fica dispensado da colação.
• Tratando da matéria , no titulo dedicado às várias espécies de contrato o art. 564,1, diz
que não se revogam por ingratidão as doações puramente remuneratórias. Doação
“puramente” remuneratória é a que apresenta equivalência entre o valor do bem doado e
o dos serviços prestados pelo gratificado. Se a doação tem por objeto bem de valor
superior ao dos serviços prestados, só é considerada ato de liberalidade no excedente ao
valor dos serviços remunerados. Rigorosamente, o ato não é doação, até o valor de tais
serviços, regendo-se, nesta pane, como ato oneroso, tendo a doação, assim, dupla
natureza.
• Numa interpretação sistemática e teleológica, temos de considerar que o art. 2.011 quer
se referir às doações “puramente” rcmuneratórias , pois, se o valor do bem doado
exceder ao valor dos serviços prestados, há uma verdadeira doação nesta parte. uma
inequívoca liberalidade no que ficar acima de uma justa.remuneração aplicando-se para
esta porção excedente, as regras gerais, ficando a mesma Sujeita, portanto, a colação.
Art. 2.012. Sendo feita a doação por ambos os cônJuges, no inventário de cada um
se conferirá por metade.
Doutrina
• Embora a doação seja feita por ambos os cônjuges ao descendente comum, trata-se de
duas doações: uma do pai — antecipação da herança paterna; outra da mãe —
adiantamento da herança materna. Presume-se que cada doador efetuou o ato de
liberalidade com relação à metade do bem e, por isso, no inventário de cada um dos
cônjuges se conferirá o que for doado, por metade. É solução que se acha em muitos
Códigos Civis: francês, Art. 850; alemão, Art. 2.054; espanhol, Art. 1.046; português,
Art. 2.117.
• Cada metade será conferida pelo valor certo ou estimativo que constar no ato de doação,
e, se não constas no instrumento esse valor, pelo que se calcular, por ocasião da partilha,
o que valeria o bem ao tempo em que a liberalidade foi feita (Art. 2.004 ,caput e § 1o ).
CAPÍTULO V
DA PARTILHA
Art. 2.013. O herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda que o testador o proíba
cabendo igual faculdade aos seus cessionários e credores.
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• Após apurar-se o monte liquido, no inventário, chega-se ao fim natural e lógico, ao
objetivo principal de todo o processo, a partilha da herança.
• O herdeiro, até para que faça terminar o estado de comunhão hereditária — que é
transitório, provisório —, pode sempre (a qualquer momento) requerer a partilha, ainda
que o testador o proiba, pois essa disposição testamentária não tem valor algum.
Podem, igualmente, requerer a partilha os cessionários e os credores do herdeiro.
• A partilha tem efeito declaratória e não constitutivo. Assim que julgada, fica o direito de
cada herdeiro circunscrito aos bens do seu quinhão (Art. 2.023), e isso com efeito
retroativo, ou seja, desde a abertura da sucessão
(Art. 1.784). Cada herdeiro receberá o respectivo formal de partilha (CPC, Art. 1.027),
que, para garantir e expressar a continuidade do domínio, deve ser registrado no
Registro de Imóveis (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167, n. 25).
• As regras de partilha da herança, no que couber, aplicam-se à divisão do condomínio
(art. 1.321).
Art. 2.014. Pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os
quinhões hereditários, deliberando ele próprio a partilha, que prevalecerá, salvo se o
valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.065 do Projeto de Lei n. 634 flS. Não há paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador está autorizado a indicar os bens e valores que irão preencher os quinhões
hereditários. Se o valor dos bens atribuídos corresponder às quotas estabelecidas, a
herança será partilhada obedecendo à composição feita pelo de cujus.
• O Código Civil português, art. 2.163, noutro sentido, diz que o testador não pode impor
encargos sobre a legítima, nem designar os bens que a devem preencher, contra a
vontade do herdeiro.
Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por
escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo
juiz.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.066 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.773 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A partilha amigável, também chamada extrajudicial, pode ser feita pelos herdeiros, se
forem capazes, e se houver unanimidade entre eles. E negócio jurídico plurilateral.
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Todos os herdeiros têm de participar dele, e consentir. Se faltar um só deles, não é
somente nula a partilha, mas inexistente.
• Essa partilha pode ser feita por escritura pública, termo nos autos do inventário ou
escrito particular, homologado pelo juiz (ii art. 1.029 do CPC).
Art. 2.016. Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como
se algum deles for incapaz.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.067 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.774 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não havendo acordo entre os herdeiros, ou se algum deles for incapaz, será judicial a
partilha, obrigatoriamente (CPC, Art. 1.022).
Art. 2.017. No partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e
qualidade, a maior igualdade possível.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.068 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.775 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Na sucessão legítima, a igualdade na partilha é princípio capital. Na sucessão
testamentária, tudo vai depender da vontade do testador, exceto no que se refere aos
herdeiros necessários, dado que as quotas legítimas necessárias estão sob o mesmo
princípio da igualdade.
• Mas a igualdade a que este artigo manda obedecer é a que for possível, conforme a lição
de Pontes de Miranda: “A igualdade ‘maior possível’ é a igualdade que não prejudica a
algum dos herdeiros ; é a igualdade que sirva, e não que dessirva; é igualdade que
atenda às circunstâncias e aos bens do monte, e não igualdade cega; é a igualdade que
respeita as regas que recomendam não se fragmentar demasiado a propriedade, nem se
darem dois bens em comum a dois herdeiros, se melhor seria dar um a um herdeiro e o
outro a outro” (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense,
1977, t. 14. p. 230).
{
Art. 2.018. É válida á partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última
vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.069 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.776 do
Código Civil de 1916.
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Doutrina
• A partilha pode ser feita pelo próprio ascendente, por ato entre vivos ou de última
vontade, daí chamar-se partilha-doação — divisio parentum inter liberos — e partilhatestamento
— testamentum parentum inter liberos.
• Quando realizada por ato entre vivos, a partilha deve obedecer aos requisitos de forma e
de fundo das doações. A divisão entre os herdeiros tem efeito imediato, antecipando o
que eles iriam receber somente com o passamento do ascendente.
• A partilha-testamento, feita no ato mortis causa, só tem eficácia com o falecimento do
ascendente, e os bens, então, serão divididos conforme o que estiver disposto no ato de
última vontade.
• Em qualquer caso, a partilha em vida tem de respeitar os direitos dos herdeiros
necessários, ou seja, a legítima, a quota reservatária deles.
Art. 2.019. Os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação
do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos
judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a não ser que haja acordo para serem
adjudicados a todos.
§ lo Não se fará a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais
herdeiros requererem lhes seja adjudicado o bem, repondo aos outros, em dinheiro, a
diferença, após avaliação atualizada.
§ 2o Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro, observar-se-á o
processo da licitação.
• Este artigo corresponde ao Art. 2.070 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.777 do
Código Civil de 1916, exceto quanto ao § 2o , que não tem similar.
Doutrina
• Este artigo procura remediar o problema que surge quando os bens —móveis e imóveis
— não podem ser comodamente (satisfatoriamente) divididos, ou não cabem na meação
do cônjuge sobrevivente, ou no quinhão de um só herdeiro. Para escapar da manutenção
do condomínio —que, quase sempre, é fonte inesgotável de discórdias —, tais bens
serão vendidos judicialmente, partilhando-se o dinheiro, na proporção dos quinhões
hereditários (cf. CPC, Art. 1.117, 1). Isto, é claro, se os herdeiros não acordarem que tais
bens sejam adjudicados a todos, em partes iguais, continuando a propriedade e posse
comuns.
• Pode ocorrer, no entanto, de o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros
requererem que o bem, naquela situação, lhes seja adjudicado.
Assim sendo, a venda judicial não será realizada, e quem ficar com o bem reporá aos
outros, em dinheiro (toma), a diferença, após avaliação atualizada (pretium succedit iii
loca rei).
• Se mais de um herdeiro requerer a adjudicação, será feita licitação, e o que oferecer e
pagar mais ficará com o bem.
Art. 2.020. Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cônjuge sobrevivente e o
inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a
abertura da sucessão, tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que
fizeram, e respondem pelo dano a que, por dolo ou culpa, deram causa.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.071 do Projeto de Lei n. 634/75. A emenda n. 461-R.
do Senador Josaphat Marinho, substituiu a expressão “cônjuge supérstite” por “cônjuge
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sobrevivente”. Na primeira fase de tramitação, na Câmara, já havia sido trocado
“cabeça-de-casal” por “cônjuge supérstite”. Ver Art. 1.778 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os frutos e rendimentos dos bens da herança são de propriedade dos herdeiros, até com
base no princípio de que o acessório segue o principal . Os herdeiros em posse desses
bens, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo o que
perceberam, desde a abertura da sucessão . Mas tem direito ao reembolso das despesas
necessárias e úteis que fizeram, e respondem pelos danos a que , por dolo ou culpa,
deram causa.
Art. 2.021. Quando da herança consistir em bens remotos do lugar do inventário,
litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil , poderá proceder-se, no prazo legal, à
partilha dos outros, reservando-se aqueles para na ou mais sobrepartilhas, sob a guarda e
a administração do mesmo ou diverso inventariante, e consentimento da maioria dos
herdeiros.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.072 do Projeto de Lei a. 634175. Ver Art. 1.779,
primeira parte, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A existência de bens remo(os do lugar dó inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa
ou difícil, pode comprometer o bom andamento e finalização da partilha. Procede-se,
então, no prazo legal, à partilha dos outros bens, reservando-se aqueles para uma ou
mais sobrepartilhas, adiando-se a divisão dos bens que, por diversos motivos,
apresentam liquidação complicada, ficando estes bens sob a guarda e administração do
mesmo ou diverso inventariante, e consentimento da maioria dos herdeiros (cf. CPC,
Art. 1.040, III e IV e parágrafo único). Com base nas Ordenações Filipinas, Teixeira de
Freitas consignou no Art. 1.177 da Consolidação das Leis Civis: “A partilha do liquido
não se deve demorar por causa do ilíquido, e este se partilhará à medida que se for
liquidando”.
• Sobrepartilha é uma partilha ulterior, adicional, enfim, uma nova partilha. Observar-se-á
na sobrepartilha dos bens o processo de inventário e partilha, correndo a sobrepartilha
nos autos do inventário do autor da herança (CPC, Art. 1.041).
Art. 2.022. Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens
da herança de que se tiver ciência após a partilha.
Doutrina
• Além dos referidos no artigo antecedente, os bens que não foram descritos, omitidos por
sonegação (Art. 1992), ou porque não se sabia que existiam, e foram descobertos depois
da partilha, ficam sujeitos a sobrepartilha (cf. CPC, Art. 1.040, 1 e II). Nesse sentido,
dispõe o Art. 887, Art. 2, 2o parte, do Código Civil francês que a simples omissão de
um objeto da sucessão não dá ensejo a ação de rescisão, mas, somente, a um suplemento
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1233/1247
ao ato de partilha (cf. Art. 1.019 dó Código CivIl espanhol; Art. 762 do Código Civil
italiano ; art . 2.122 do Código Civil português).
.
CAPITULO VI
DA GARANTIA DOS QUINHÕES HEREDITÁRIOS
Art. 2.023. Julgada a partilha, fica o direito de cada — dos herdeiros circunscrito
aos bens do seu quinhão.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.074 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.801 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O principal efeito da partilha é extinguir a indivisão, dissolvendo a comunhão
hereditária (Art. 2.013). Com a partilha, cada herdeiro recebe, concretamente, o seu
quinhão, embora a propriedade do que lhe coube já tenha sido transferida desde a
abertura da sucessão .
• O que era direito a uma quota ideal, a uma parte abstrata da massa de bens hereditários ,
com a partilha passa a ser um direito concreto e exclusivo sobre os bens incluídos no
quinhão de cada herdeiro (cf. Código Civil francês, Art. 883; Código Civil espanhol,
Art. 1.068; Código Civil suíço, Art. 637; Código Civil italiano, Art. 757; Código Civil
português, Art. 2.119; Código Civil chileno, Art. 1.344; Código Civil argentino, Art.
3.503; Código Civil mexicano, Art. 1.779).
Art. 2.024. Os co-herdeiros são reciprocamente obrigados a indenizar-se no caso de
evicção dos bens aquinhoados.
Histórico
Este artigo corresponde ao Art. 2.075 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.802 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se determinado bem, que fazia parte do acervo hereditário, e integrou o quinhão do
herdeiro, sofrer evicção (arts. 447 a 457), isto é, se for reconhecido judicialmente que
não pertencia ao de cujus, mas a um terceiro, seu legítimo proprietário, a perda não pode
ser sofrida apenas pelo herdeiro a quem coube o mencionado bem, até porque isso
feriria o princípio fundamental da igualdade da partilha (Art. 2.017), e os demais herdeiros
são convocados para participar de um rateio, com o próprio herdeiro desfalcado,
dividindo-se entre todos os prejuízos.
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Art. 2.025. Cessa a obrigação mútua estabelecida no artigo antecedente, havendo
convenção em contrário, e bem assim dando-se a evicção por culpa do evicto, ou por
fato posterior à partilha.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.076 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.803 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Cessa a obrigação estabelecida no art. 2.024, se tiver havido acordo em contrário entre
os co-herdeiros. Não há, igualmente, essa obrigação mútua de indenizar se a evicção
ocorreu por culpa exclusiva do herdeiro a
quem coube o bem, ou se a evicção se deu por fato posterior à partilha, como, por
exemplo, se o bem foi perdido pela usucapião, cujo prazo se consumou após a partilha, e
o herdeiro, com negligência, não tomou as providências que lhe cabiam para
interromper o decurso do prazo da usucapião.
Art. 2.026. 0 evicto será indenizado pelos co-herdeiros na proporção de suas
quotas hereditárias, mas, se algum deles se achar insolvente, responderão os demais na
mesma proporção, pela parte desse, menos a quota que corresponderia ao indenizado.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.077 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.804 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No caso do Art. 2.024, em que os co-herdeiros têm de ratear, entre si, o prejuízo
causado pela evicção dos bens aquinhoados, cada herdeiro pagará quantia proporcional a
sua respectiva quota hereditária. Se algum herdeiro for insolvente, responderão os
demais, na mesma proporção, pela parte do insolvente, menos a quota que
corresponderia ao indenizado, ou seja, o herdeiro evicto participa do rateio da parte que
seria paga pelo insolvente (Código Civil espanhol, Art. 1.071; Código Civil italiano,
Art. 759; Código Civil português, Art. 2.123, 2).
CAPITULO VII
DA ANULAÇÃO DA PARTILHA
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Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos
que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.
Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.
Doutrina
• A partilha deve obedecer aos requisitos de validade dos negócios jurídicos , em geral, e
este aiigo atrai para a partilha as regras sobre a anulabilidade dos negócios jurídicos . Os
vícios e os defeitos que os invalidam tomam, também, anulável a partilha (art. 171).
Muitos Códigos Civis contêm regra semelhante à do nosso: francês, Art. 887; belga, Art.
887; espanhol, Art. 1.073; suíço, Art. 638; italiano, art. 761; português, art. 2.121;
mexicano, art. 1.788.
• Embora seja homologada judicialmente (Art. 2.015), a partilha amigável tem acentuada
fisionomia contratual, não perdendo a natureza de negócio jurídico.
• O direito de anular a partilha decai no prazo de um ano.
• Mas a partilha pode ser, além disso, nula de pleno direito, e este artigo não cuidou, como
devia, da hipótese. Tratando-se de nulidade, a doutrina ainda diverge, assegurando uns
que a ação .é imprescritível, e outros que prescreve, no prazo máximo de direito comum.
• O CPC, quanto à invalidade da partilha, foi mais minucioso, avançando, até, no direito
material, distinguindo a partilha amigável — homologada pelo juiz—, que pode ser
objeto de ação de anulação (CPC, Art. 1.029), decaindo em um ano o direito do autor de
propor ação anulatória, e a partilha judicial, decidida por sentença, que é passível de
ação rescisória (CPC, art. 1.030), e o direito de propor essa ação se extingue em dois
anos, contados do trânsito em julgado da decisão (CPC, Art. 495).
• A jurisprudência já se pacificou no entendimento de que, independentemente da forma
em que a partilha foi feita — amigável ou judicialmente —, se houver exclusão de
herdeiro (que não participou do inventário), esta a partilha eivada de nulidade absoluta,
e o herdeiro prejudicado não fica adstrito à ação de anulação, nem à rescisória, e seus
respectivos prazos de decadência, podendo se utilizar da querela nullitatis, da ação de
nulidade ou de petição de herança, que decisões do STF (RE 97.546-2) e do STJ (REsp
45.693-2) afirmam estar sujeitas a prazo de prescrição longi temporis, de vinte anos,
devendo ser ob:ervado que, por este Código, o prazo máximo de prescrição é de dez
anos (Art. 205).
LIVRO COMPLEMENTAR
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e
se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada
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Histórico
• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte
do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Prazos legais e preservação de situações temporais consolidadas: Com o escopo de
evitar conflitos ou lesões que poderão emergir do novo Código em confronto com o de
1916, está norma intertemporal sub examine procura conciliar o novel diploma legal
com relações concernentes a prazos já definidas pelo Código Civil de 1916. Assim, se já
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada, os prazos,
inclusive prescricionais ou decadenciais, por ocasião da entrada em vigor do novo
Código, serão os desta, apesar de terem sido reduzidos pelo novo diploma legal.
Art. 2.029. AS dois anos após a entrada em vigor deste Código, os prazos
estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do Art. 1.242 serão
acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior,
Lei n. 3.071, de 19 de janeiro de 1916.
Doutrina
• Prazos de usucapião: Os prazos de usucapião extraordinária (de dez anos se o possuidor
estabeleceu no imóvel sua moradia habitual ou nele realizou obras ou serviços de caráter
produtivo) e de usucapião ordinária (de cinco anos se o imóvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base em transcrição constante do registro próprio, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou
realizado investimentos de interesse social e econômico) sofrerão, até dois anos após a
entrada em vigor do novo Código, um acréscimo de dois anos, pouco importando o
tempo transcorrido sob a égide do Código Civil de 1916.
Art. 2.030. O acréscimo de que trata o artigo antecedente, será feito nos casos a que
se refere o § 4o do art. 1.228.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado por emenda, seja do Senado Federal, seja da
Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A única alteração
verificada neste artigo decorreu de correção redacional procedida pela consultoria
legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
Prazo para configuração da posse “pro-labore”: A posse traduzida em trabalho
criador, concretizado em obras ou serviços produtivos e pela construção de uma morada,
poderá fazer com que, se for ininterrupta e de boa-fé, o proprietário fique privado de sua
área. O prazo previsto para tanto e mais de cinco anos, e sofrerá acréscimo de dois se a
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situação que lhe deu origem teve início na vacatio legis.
Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis
anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a
partir de sua vigencia; igual prazo é concedido aos empresários.
Histórico
• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Constituição de associações, sociedades e fundações: Conceder-se-á prazo de um ano,
contado da entrada em vigor do novo Código, para que associações, sociedades e
fundações, constituídas sob a égide das leis anteriores, se adaptem ao disposto no novo
diploma legal.
• Empresários: Para que os empresários possam atender aos requisitos exigidos pelo novo
Código Civil (p. ex. os dos arts. 967, 968, 969, 971, 974, 975, 979 e 980) foi concedido
prazo de um ano, contado de sua vigência.
Art. 2.032. As fundações, instituidas segundo a legislação anterior, inclusive as de
fins diversos dos previstos no parágrafo único do Art. 62, subordinam-se, quanto ao seu
funcionamento, ao disposto neste Código.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte
do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Funcionamento de fundações instituídas sob a égide da lei anterior: Todas as fundações
existentes, instituídas de conformidade com a lei anterior, mesmo que não tenham fins
religiosos, morais, culturais ou assistenciais, subordinar-se-ão, no que atinar ao seu
funcionamento, aos arts. 44, III. 45 e 62 a 69 do novo Código Civil.
Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos
das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação,
cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.
Doutrina
• Modificação de ato constitutivo, transformação, incorporação, cisão ou fusão de
pessoas jurídicas de direito privado: Qualquer alteração na constituição de pessoas
jurídicas de direito privado, ou seja, de associações, sociedades e fundações, reger-se-á
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pelo novo Código, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão (CC,
arts. 999, parágrafo único, 1.003, 1.048, l.07l,V, 1.077 e 1.113 a 1.122).
Art. 2.034. A dissolução e a liquidação das pessoas jurídicas referidas no artigo
antecedente, quando iniciadas antes da vigencia deste Código, obedecerão ao disposto
nas leis anteriores.
Histórico
• Pelo cotejo do texto original proposto à Câmara dos Deputados (“A dissolução e
liquidação dessas entidades, quando iniciadas antes da vigência deste Código,
obedecerão ao disposto nas leis anteriores”) com o texto aprovado pelo Senado Federal
e acolhido pelo Relator Fiuza (“A dissolução e liquidação das pessoas jurídicas referidas
no artigo precedente, quando iniciadas antes da vigência deste Código, obedecerão ao
disposto nas leis anteriores”), verifica-se ter havido a mera substituição da referência a
“essas entidades” por “pessoas jurídicas referidas no artigo precedente”. A modificação
obedeceu à técnica legislativa, tendo por objetivo. precipuamente. dar mais precisão ao
artigo, caracterizando as “pessoas jurídicas”, a que se refere, e não aludindo a essas
entidades.
Doutrina
• Dissolução e liquidação das pessoas jurídicas de direito privado: Se o processo de
dissolução e liquidação da pessoa jurídica se der antes da entrada em vigor do novo
Código, dever-se-á seguir o disposto nas leis anteriores . De outra forma não poderia ser
diante da pratica de atos já consumados , sob o amparo da norma vigente ao tempo em
que se efetuaram. Assim sendo, a dissolução e liquidação estarão aptas a produzir todos
os seus efeitos, embora efetivadas de conformidade com a lei ante-flor, sob o império da
nova norma. A segurança da dissolução e da liquidação é um modo de garantir também.
direito adquirido pela proteção concedida ao seu elemento gerador, pois se a novel
norma as considerasse inválidas, apesar de alguns atos já terem sido consumados sob o
comando da precedente, os direitos deles decorrentes desapareceriam, prejudicando
interesses legítimos e causando desordem social.
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da
entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele
se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem
pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da
propriedade e dos contratos.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte
do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
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Doutrina
• Obrigatoriedade do Código Civil de 1916 na “yacatio legis”: Os atos e negócios
jurídicos que se constituiram antes da entrada em vigor deste Código obedecerão às
normas referidas no art. 2.045, tendo-se em vista que o novo diploma legal ainda não
irradiou quaisquer efeitos.
• “Facta pendentia”: Para gerar direito adquirido, o ato ou negócio jurídico válido deverá
ter sido constituído e ter produzido efeitos em tempo atual, ou seja, durante a vigência
da lei que contempla a situação por ele tratada. Se o ato negocial estiver estiver em
curso de formação, por ocasião da entrada em vigor da nova lei, esta aplicar-se-lhe-á.
Mas, se celebrado a égide da lei antiga e não tendo podido. ainda produzir efeitos que só
ocorrerão depois da entrada em vigor do novo Código,os contratantes terão o direito de
vê-lo cumprido nos termos da lei nova, que regerá seus efeitos, exceto se, na convenção,
foi estipulada certa forma de execução, não contrariando preceito de ordem publica.
Art. 2.036. A locação de prédio urbano, que esteja sujeita à lei especial, por esta
continua a ser regida.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado por emenda, seja do Senado Federal, seja da
Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A única alteração
verificada neste artigo decorreu de correção redacional procedida pela consultoria
legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
• Disciplina jurídica da locação de prédio urbano: A locação de imóvel urbano, que é
regida pela Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, ora em vigor, é o contrato pelo qual
uma das partes (locador), mediante remuneração paga pela outra (locatário), se
compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, determinado ou não, o uso e
gozo de imóvel destinado a habitação, a temporada ou a atividade empresarial.
Art. 2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades
empresárias as disposições de lei, não revogadas por este Código, referentes a
comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado durante a tramitação do projeto no Congresso
Nacional. Não tem paralelo no Código Civil de 1916.
Doutrina
~ 1<
• O novo Código Civil promoveu a reunificação parcial das normas gerais de direito
privado, especialmente nos campos do direito das obrigações e do direito das
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1240/1247
sociedades. Todavia, o direito comercial, ainda que o núcleo normativo que abrange seu
objeto principal, que é o direito de empresa, esteja agora regulado no Código Civil, não
perdeu sua autonomia didática e científica, como reconhecido no caso do Código Civil
italiano de 1942, por uru dos maiores juristas de todos os tempos, Cesaiv Vivante. No
discurso proferido por ocasião da sanção do novo Código Civil, o eminente Professor
Miguel Reale. coordenador do grupo de juristas responsável pela elaboração do projeto
do Código , fez questão de ressaltar que o direito comercial permanece como direito
autônomo e especial, que disciplina as relações empresariais de produção e de
circulação de bens ou de serviços, atividade econômica de natureza essencialmente
mercantil. Exemplo marcante peste aspecto é o da sociedade anônima, quando a lei
expressa que, qualquer que seja seu objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis
e usos do comércio (Lei n. 6.404176, art 22, § 1’). O enunciado por esse artigo respeita e
reconhece, assim, a natureza mercantil da atividade desempenhada pelo empresário e
pela sociedade empresária, ainda que o Livro II da Pane Especial, que regula o Direito
de Empresa, não tenha caracterizado expressamente esses agentes econômicos como
comerciais ou mercantis. Não obstante o ultrapassado Código Comercial de 1850 tenha
sido revogado pelo novo Código Civil em sua maior pane, o direito comercial
permanecerá regulando a atividade da empresa e das obrigações mercantis a partir das
disposições constantes das normas deste novo Código e da legislação comercial
específica.
Art. 2.038. Fica proibida a constituição de eufiteuses e subenfiteuses, subordinando-se
as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de
1o de janeiro de 1916, e leis posteriores.
§ 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:
I— cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o
valor das construções ou plantações
II — constituir subenfiteuse.
§ 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
Historico
O texto original desse dispositivo, tal como proposto pela Câmara dos Deputados no
projeto original, não continha parágrafo. Durante à primeira fase da tramitação na
Câmara dos Deputados, foi acrescentado o § 2o a partis de emenda apresentada pelo
então Deputado Tancredo Neves. Desde o início das discussões sobre o texto na
Câmara, sugere a idéia da extinção dos terrenos de marinha e, conseqüentemente , da
enfiteuse ou aforamento. Naquela ocasião, afirmou Tancredo Neves, in verbis: “Na
verdade, o mais acertado seria suprimir de logo a existencia dos chamados terrenos de
marinha, que visavam a atender a defesa das costas brasileiras contra o inimigo vinda do
mar. A esta altura do desenvolvimento tecnológico, porém, utilizar esses terrenos para
fins de defesa já não tem mais sentido. Acresce que; -em casos de emergência, é sempre
lícito à autoridade requisitar bens móveis ou Imóveis de particulares, para atendimento
de situações ligadas à defesa das costas brasileiras contra o inimigo vindo do mar. A
esta altura do desenvolvimento tecnológico,porem utilizar esses terrenos para fins de
defesa já não tem mais sentido. nacional.
• Por outro lado, o § 1o foi acrescentado no Senado Federal, a partir de emenda do
Relator-Gèral, sendo assim justificada a sua inclusão pelo Senador Josapbat Marinho:
“Não houve afronta às situações constituídas nas limitações declaradas. Tratou-se de
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condicionamentos estabelecidos em nome do interesse social. Nos termos da
Constituição, ‘a propriedade atenderá a sua função social’ (art. 5o , XXIII).
Conseqüentemente, o que for estipulado, como na emenda, para garantir essa função,
não pode ser considerado violentador de direito individual”.
• Sugerindo tais limitações, no projeto dê sua autoria, Orlando Comes as justifica. Sobre a
proibição de cobrar laudêmio ou prestação análoga, observou o saudoso doutrinador
baiano: “Se, de um lado, esse direito constitui a vantagem econômica apreciável de que
desfruta o senhorio, do outro, é tida como uma renda parasitária, que incide sobre valor
resultante de capital e trabalho alheios. É essa vantagem esperada que sustenta os
aforamentos. Proibida a cobrança de laudêmio , o próprio senhorio passará a ter
interesse na extinção da enfiteuse”
• E, a propósito do outro parágrafo, elucida o festejado civilista: “Finalmente, restringindose
direitos do foreiro, estimula-se o seu interesse de exercer o direito de resgate. Daí a
proibição da constituição de subenfiteuse, que evitará tire excessivo proveito de sua
situação, como se verifica com o loteamento de terrenos foreiros ( Memória justificativa
do Anteprojeto de Reforma do código Civil, 1963, Senado Federal, 1989, Código Civil-
Anteprojetos, v.2 p. 199)
• Daí, então, chegou o Congresso Nacional à do as limitações com o sentido da
função social da propriedade, não há como configurar alguma inconstitucionalidade do
instituto em questão , á medida que a Constituição não pode ser interpretada contra sua
finalidade social, para servir a intuitos privatistas.
• Como assinalou Ignacio de Otto, na aplicação do principio constitucional de
irretroatividade, o “problema central” reside em “delimitar” quais são os direitos
individuais inatingíveis “pois sé se tratasse de qualquer direito a limitação imposta ao
legislador, seria extraordinariamente ampla e impediria qualquer Modificação do status
quo e qualquer redução de privilégios existentes” (Derêcho constitucional. Barcelona,
Afiei. 1989, p. 97-8). Ora, não é dado situar sob o manto protetor da irretroatividade
reflexos de uma instituição que se extingue, por sua obsolescência.
• Com relação ao acréscimo do § 2o , procedido pela Câmara dos Deputados, ainda
no período inicial de tramitação do projeto, registrou o autor da emenda o seguinte: “Os
terrenos de marinha e acrescidos da União não poderiam, evidentemente, ter outra forma
de utilização pelos particulares, senão a que estabelece o Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de
setembro de 1946, isto é, a ocupação ou aforamento, sem que todos esses terrenos,
localizados, como dissemos, nos mais belos e valorizados recantos do País, por força de
sua própria conceituação, perderiam o valor econômico e, conseqüentemente, não mais
interessaria às construções imobiliárias . Esse o motivo por que me permito sugerir
também a Vossa Senhoria que, a exemplo do que fez o atual Código Civil, no seu artigo
694, a enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos continue a existir, regulada pela
sua lei especial”.
Doutrina -
• É da própria essência do instituto jurídico da enfiteuse a sua perpetuidade; caso
contrário, assentava o CC de 1916, por prazo- limitado haveria de. ser considerada como
arrendamento ( art. 679 ). Verifica-se que o legislador excluiu a enfiteuse do rol dos
direitos reais (art. 1.225) e proibiu a constituição das subenfiteuses, segundo se infere do
caput deste artigo, tio-somente aquelas de natureza particular~ conforme teremos
oportunidade de analisar criticamente mais adiante.
• A opção legislativa de extinguir a enfiteuse como direito real é merecedora dos nossos
aplausos, à medida que, nada obstante tratar-se do mais amplo dos direitos reais, então
existentes em coisas alheias, capaz de autorizar o enfiteuta a exercer sobre bem imóvel,
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com algumas restrições, perpetuamente, todos os poderes inerentes à propriedade, pelo
pagamento anual de uma renda ao senhorio direto, por este mesmo fato oferecia certa
resistência à realização dos seus fins sociais, políticos e econômicos, nos moldes
preconizados pelas modernas teorias sociológicas, iniciadas no primeiro quartel do
século XX, na Europa. Na verdade, a enfiteuse, o emprazamento ou o aforamento nunca
impediram que o enfiteuta ou foreiro realizassem, por meio da propriedade, os seus fins
sociais. Por outro lado, a prática secular aponta para o fato de que o senhorio direto
permanece totalmente alheio a esse processo cada vez mais emergente no mundo
contemporâneo.
• Não se pode olvidar, contudo, da disposição insculpida no art. 49 do Ato das
Disposições Transitórias da Constituição Federal que, inversa e curiosamente, prestigiou
esse instituto moribundo: “a lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis
urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos
aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem
os respectivos contratos. § lo Quando não existir cláusula contratual, serão adotados os
critérios e bases hoje vigentes na legislação especial dos imóveis da União. § 2o Os
direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra
modalidade de contrato. § 3o A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de
marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima. § 4o
Remido o foro, o antigo titular do domínio direto deverá, no prazo de noventa dias, sob
pena de responsabilidade, confiar à guarda do registro de imóveis competente toda a
documentação a ele relativa”.
Criou-se, então, um mecanismo de direito intertemporal voltado à extinção efetiva das
enfiteuses particulares qual seja, enquanto não extinta, nas formas enumeradas no art.
692 do CC de 1916: a) natural deterioração do prédio aforado, quando chegue a não
valer o capital correspondente
1
ao foro e mais um quinto deste; b) pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões
devidas, por três anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das
benfeitorias necessárias; e) falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos
credores; outra hipótese não prevista no referido dispositivo, mas que merece ser
lembrada, respeita ao d) abandono voluntário e gratuito em favor do senhorio direto (cf.
Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 494, art. 692).
• Nesses casos em que se aguarda a extinção da enfiteuse, o dispositivo em comento
subordina as existentes ao regime legal do Código de 1916, neste particular, portanto,
não revogado, enquanto existirem, na prática, as enfiteuses e toda legislação
extravagante correlata. E mais, nos aforamentos a que se refere este artigo, é
expressamente proibida a cobrança de laudémio ou prestação análoga nas transmissões
de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações, bem como a constituição
de subenfiteuse. Qualquer prática em sentido contrário será considerada inexistente,
juridicamente, para todos os fins.
• Sümulas do STF: 169 — Depende de sentença a aplicação da pena de comisso; 122 —
O enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença.
• ..Por último, há de se analisar doutrinária e criticamente os motivos da manutenção ou
exclusão das enfiteuses ou aforamentos, em terrenos de marinha e acrescidos,
porquanto verificou-se o acolhimento desse instituto para estas hipóteses, em que pese
estarmos diante de um alvissareiro Código Civil que vem a lume no alvorecer de um
novo século e início de milênio, tomando ainda mais difícil justificar a sua manutenção
em sede pública e o seu banimento na área privada. O próprio legislador tratou de
remeter a regulamentação do instituto para as leis especiais. Nesse caso, o que vamos
encontrar, efetivamente, é uma lei extravagante de conteúdo draconiano no que
concerne à renovação do pagamento do foro (Lei n. 9.636, de 15-5-1998, DOU de 18-5-
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1998, que “dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação dç bens
imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-leis ii. 9.760, de 5-9-
1946, e n. 2.398, de 21-12-1987, e que regulamenta o § 2o do art. 49 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras providências”. Por sua vez, essa lei
foi regulamentada pelo Decreto n. 3.725, de 10-1-2001, DOU de 11-1-2001).
• Ademais, pagar novamente pelo domínio útil (com base cm valores atualizados dc
mercado) dos imóveis que já ocupam há vários anos, a título de aforamento, mesmo
aqueles titulares que tenham suas obrigações regularizadas e em dia junto ao SPU (art.
13 da Lei n. 9.636/98), é medida que afronta o bom senso e o direito; diga-se o mesmo
no que concerne à perda dos direitos já existentes transformados em “cessão de uso
oneroso, por prazo indeterminado” (art. 17 da Lei n. 9.636/98), caso não exerçam a
preferência de opção pelo aforamento em tempo hábil (representa o pagamento pelo
domínio útil).
• As críticas seriam inúmeras e ultrapassariam as breves notas destinadas para esta obra.
Todavia, afigura-se um desacerto jurídico a manutenção do § 2’ do art. 2.038 do novo
CC, tendo-se em conta que o regime enfitêutico haveria de ter sido extinto por completo
do nosso sistema jurídico, reservando-se para a União, por meio de leis especiais, a
definição de determinadas faixas de terras de marinha, para a identificação de pontos
estratégicos para a defesa nacional e não manter tais imóveis em sua titularidade, na
qualidade de “senhorio direto”, o que representa uma evidente e inadmissível disfunção
da propriedade nos dias atuais. Trata-se, na verdade, da manutenção de um vetusto
modelo jurídico que se destina, no caso, lamentavelmente, nos termos dos diplomas
legais mencionados, de maneira descomedida, a enriquecer os cofres públicos da União,
num sistema semelhante àquele encontrado no Brasil colonial. Lembramos a censura
feita por Tancredo Neves aos terrenos de marinha e a crítica bem lançada a sua
manutenção em nosso sistema sócio-jurídico, conforme já registrado no item precedente
(cf. Histórico).
• Por isso, considerando-se o que já foi dito, bem como as fortes resistências que se vêm
formando em todo o País contra as malsinadas normas (Lei n. 9.636/98 e Decreto n.
3.725/2001), com reflexos no Congresso Nacional, parece de bom alvitre que se
aproveite o período de vacatio legis do NCC e não se perca este momento histórico de
edição da nova Codificação Civil para extinguir-se, de uma vez por todas.
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado
Ricardo Piuza sugestão para alteração deste aflige, que passaria a redigir-se:
Art.. 2.038. (...)
* 2o Igualmente se proibe a constituição de enfiteuse e subenfiteuse dos terrenos
de marinha e acrescidos, subordinando-se as existentes às disposições contidas na
legislação especifica.
* 3o Fica definido o prazo peremptório de dez anos para a regularização das
enfiteuses existentes e pagamentos dos foros e laudêmios jamais quitados junto ao SPU.
Decorrido esse período, todas as enfiteuses que se encontrarem regular-mente inscritas
e em dia com suas obrigações serão declaradas extintas, tornando-se propriedade plena
privada. As demais reverterão de pleno direito para o patrimônio da União.
~ 4o Revogam-se as leis especiais em vigor
Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código
Civil anterior, Lei n. 3.071, de F de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.
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Histórico
• O texto original do projeto proposto à Câmara dos Deputados consignava a seguinte
redação: “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de
1916 é opor esse estabelecido, mas se rege pelas disposições do presente Código”.
Durante a passagem do projeto pelo Senado Federal emenda do Senador Josaphat
Marinho deu ao dispositivo a redação atual. Segundo o Senador, “houve necessidade de
se promover a modificação porque se, como dito na parte inicial do dispositivo, ‘o
regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por
esse estabelecido’, não se regerá pelo novo. Dúvida, que porventura surja, será apreciada
em cada caso”.
Doutrina
• Regime de bens de casamento celebrado sob a égide do Código Civil de 1916: As
relações econômicas entre os cônjuges regem-se pelas normas vigentes por ocasião das
núpcias. Se assim é, o Código Civil de 1916, arts. 256 a 314, por força da CF/88, art. 52,
XXXVI, e da LICC, art. 6~, irradiará seus efeitos, aplicando-se ao regime matrimonial
de bens dos casamentos celebrados durante sua vigência, inclusive na vacatio legis,
respeitai~do, dessa forma, as situações jurídicas definitivamente constituídas.
Art 2.040. A hipoteca legal dos bens do tutor ou curador, inscrita em conformidade
com o inciso IV do art. 827 do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1o de janeiro de
1916, poderá ser cancelada, obedecido o disposto no parágrafo único do art, 1.745 deste
Código.
Doutrina
• Este dispositivo prevê a hipótese de cancelamento da hipoteca legal dos bens dos tutores
ou curadores, devidamente registrada, que ocorre, na forma prevista no art. 1.745 do
novo Código Civil, quando o tutor ou curador for de comprovada idoneidade.
Art. 2.041. As disposições deste Código relativas à ordem da vocacão hereditária
(arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência,
prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei n. 3.071, de 13 de janeiro de 1916).
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 2.097 do Projeto de Lei n. 634/75.
Doutrina
• Se o autor da herança faleceu antes da entrada em vigor deste Código, as disposições
relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 e 1.844) não são aplicáveis à
sucessão do de cujus, prevalecendo o disposto no Código Civil de 1916.
• O Art. 1.787 já diz que regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao
tempo da abertura daquela. Aliás, na data da abertura da sucessão, a herança se
Fernando Henrique de Oliveira
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1245/1247
transmite, desde logo, aos herdeiros. Lei posterior, projetando-se para o passado, não
pode modificar a situação estabelecida e consolidada, numa retroação proibida,
violando, inclusive, a garantia do direito adquirido (CF, Art. 52, XXXVI).
Art. 2.042. Aplica-se o disposto no captei do Art. 1.848, quando aberta a sucessão
no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha
sido feito na vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 13 de janeiro de 1916; se, no prazo, o
testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de clausula aposta a legitima,
não subsistirá a restrição .
Histérico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.098 do Projeto de Lei n. 634/75.ffff
Doutrina
• O Código Civil de 1916,’embora adote o princípio da intangibilidade da legítima dos
herdeiros necessários, permite que ó testador determine a conversão dos bens da
legítima em outras espécies, que prescreva a sua incomunicabilidade, confie à mulher
herdeira a livre administração desses bens, e que estabeleça a inalienabilidade
temporária ou vitalícia deles (Art. 1.723).
• Este Código só permite aposição de clausulas restritivas a legitima - inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade se houver justa causa, declarada no testamento
(Art. 1.848. caput). E não permite que o testador estabeleça a conversão dos bens da
legítima em outros de espécie diversa (Art. 1.848, § 1o )•
• O Art. 2.042 diz que se aplica o disposto no captei do Art. 1.848, quando a sucessão for
aberta no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o
testamento tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916. Obviamente, para as
sucessões que se abrirem depois de um ano da entrada em vigor do novo Código Civil,
aplica-se ‘o que determina o capta do Art. 1.848. As pessoas que tiverem feito
testamento, estabelecendo cláusulas restritivas à legítima, seguindo o que faculta o art.
1.723 do Código Civil de 1916, terão de fazer novo testamento, aditando o anterior, para
declarar a justa causa aposta à legítima. Se não tornarem essa providencia, e se a
sucessão abrir-se depois de um ano do começo da vigência deste Código, não subsistirá
a restrição.
• Com certeza, vão surgir discussões a respeito da constitucionalidade deste Art.
2.042. Dir-se-á que o testamento feito na vigência do Código Civil de 1916, contendo
cláusula restritiva à legitima dos herdeiros, sem declarar a justa causa, obedeceu à lei
vigente no tempo em que foi realizado, tratando-se de ato jurídico perfeito, que lei
posterior não pode prejudicar. Mas surgirá o argumento de que principio de direito
intertemporal * tempus regit actum aplica-se, apenas, à forma do testamento, que deve
obedecer aos requisitos previstos em lei na época em que foi outorgado o ato mortis
causa, porem a exigência de ser mencionada a justa causa da clausula restritiva ( CC,
art, 1.848) não é uma questão de forma ( o extrínseco do testamento ), mas de fundo, de
conteúdo jurídico da disposição testamentária ( o intrínseco do testamento) , regendo-se
assim pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão.
Art 2.043. Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as
disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos
preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código.
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1246/1247
Doutrina
• Vigência das normas processuais administrativas e penais: Nada impede
juridicamente que leis adjetivas; administrativas e penais continuem vigorando, tendo
incidência em questões relacionadas com o direito civil, até que sejam, por outro modo,
disciplinadas.
Art 2.044. Este Código entrará em vigor 1 (um) ano apos a sua publicação .
Histórico
• A redação original deste dispositivo era a seguinte: “Este Código entrará em vigor tini
ano após a sua publicação, ficando, desde então, revogados o Código Civil, de 12 de
janeiro de 1916, a Parte Primeira do Código Comercial, de 25 de junho de 1850, e toda a
legislação civil e mercantil por esta lei abrangida, ou com ela incompatível, ressalvado o
disposto no presente Livro”. Ainda no período inicial de tramitação do projeto, fora
apresentada emenda visando aumentar o prazo de vacatio para dois apos, rejeitada pelo
relator Emani Satyro com os seguintes argumentos abraçados pelo Relator Ricardo
Fiuza: “Pretende aumentar para 2 anos a entrada em vigor do novo Código. Não
procede a emenda. Até mesmo em 1916, quando o País não dispunha dos meios atuais
de comunicação , foi considerado mais do que o bastante o prazo de 1 ano para vigência
da nova lei civil ( vide Código atual, art. 1.806). Trata-se alias de um projeto que vem
sendo discutido há vários anos , sendo já do conhecimento fa totalidade dos juristas
interessados no assunto, como se pode ver, por exemplo, consultando a Enciclopédia
Saraiva do Direito, onde não há verbete de Direito Civil que não faca referencia ao
Projeto que estamos analisando. Emenda apresentada pelo Deputado Ricardo Fiúza no
período final da tramitação do projeto desdobrou o dispositivo em dois atendendo a boa
técnica legislativa.
Doutrina
Entrada em vigor do novo código: O Código Civil passará a ter obrigatoriedade de um
ano depois de sua publicação.
O Computo do prazo da “ vacatio legis” , o intervalo entre a data da publicação do
Código e sua entrada em vigor é denominado vacatio legis. E a contagem do prazo para
a entrada em vigor da lei que estabelece período de vacância far-se-á com a inclusão da
data da publicação e do ultimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente a sua
consumação integral ( art. 8o da Lei complementar n. 95/98, com redação da Lei
Complementar n.107/2001.
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1247/1247
Art. 2.045. Revogam-se a Lei n. 3.071, de 1o de janeiro de 1916 —Código Civil e a
Parte Primeira do Código Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de 1850.
Histórico
• Em sua redação original o artigo revogava “toda a legislação civil e mercantil abrangida
por este Código, ou com ele incompatível”. A partir de emenda de redação apresentada
pelo Deputado Ricardo Fiuza, quando da votação da redação final da lei, ganhou a
feição atual. Disse o relator, na ocasião, que a emenda objetivou “sanar incorreção de
técnica legislativa do texto do projeto quando prevê a revogação genérica de ‘toda a
legislação civil e mercantil abrangida por este Código, ou com ele incompatível’. Ocorre
que a Lei Complementar n. 95/98, que dispõe sobre a elaboração, alteração e revogação
das leis, determina, expressamente, em seu art. 92, que toda revogação há de mencionar
a lei ou o dispositivo revogado”.
Doutrina
• Revogação expressa: O novo Código Civil revoga totalmente (ab-rogação) o de 1916 e
parcialmente (derrogação) o Código Comercial (art.1o a 456), sem contudo fazer
menção às demais normas que com ele colidem, hipótese em que se teria revogação
tácita. Como pelo Art. 9o da Lei Complementar n. 95/98, com a redação da Lei
Complementar n. 107/2001, a cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as
leis revogadas, parece-nos que o artigo sub examine tomou-se inócuo, pois louvável seria
que tivesse tido o cuidado de indicar, minudentemente, quais as leis civis ou
mercantis que foram ab-rogadas ou derrogadas. Apenas dessa forma seria possível
eliminar as várias dúvidas, que poderão advir com a entrada em vigor do novel Código
Civil, sobre quais das normas vigentes foram revogadas. A omissão legislativa irá
requerer do jurista e do aplicador certa argúcia para suprir a falta de uma completa
revogação expressa, averiguando quais as normas ainda vigentes, traçando o novo perfil
do Código Civil.
Art. 2.046. Todas as remissões, em diplomas legislativos, aos Códigos referidos no
artigo antecedente, consideram-se feitas às disposições correspondentes deste Código.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado por emenda, seja do Senado Federal, seja da
Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A única alteração
verificada neste artigo decorreu de correção redacional procedida pela consultoria
legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
• Remissões legislativas: As remissões feitas na legislação civil e mercantil ao Código
Civil de 1916 e ao Código Comercial (arts. 1o a 456) estender-se-ão às que lhes forem
correspondentes deste novo Código Civil.

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